（一）按強奸罪論處

  也是本人在婚姻關系存續的特定情形下支持的看法。該觀點主要有以下幾種理由支撐：

第一，符合罪刑法定原則。主張婚內強行性交行為符合犯罪構成的四要件說。根據《中華人民共和國刑法》第236條第一款規定，以暴力、脅迫手段強奸婦女的，以強奸罪論處。可見，強奸罪的構成要件為：a犯罪主體：男性，并未排除丈夫作為強奸罪主體的情況。b犯罪客體：婦女的性自由，婦女包括婚姻內婦女和婚姻外婦女。c犯罪的主觀方面：丈夫有強迫妻子與其發生關系的故意。d犯罪的客觀方面：丈夫以暴力手段，壓制婦女反抗而對其進行性侵犯。

第二，婦女先要有人的基本權利——性自由權利，然后才是負有同居義務的妻子。而且法律所保護的婚姻關系是建立在夫妻相互平等、相互尊重的基礎上?；橐鰹殡p方合意而締結，一定程度上表示對共同生活的承諾。但是，性承諾并不是共同生活內容的全部。也就是說“愿意與丈夫過性生活”并不等于“總是愿意與丈夫過性生活”，更甚至于婚姻承諾不等于性承諾?，F今，法律面前人人平等的觀念深入人心，即使是作為特殊主體的丈夫，只要對妻子人身權利進行侵犯，就應該受到法律制裁。倘若在任何情況下都主張婚內無奸，也就是變相認為，結為夫妻，就有必須任何時間、地點與對方發生性關系的權利義務。事實上一味強調被害人與被告人的夫妻關系而認定為無罪，既不利于社會安定，也可能導致家庭成員對社會的不滿。

第三，語言學上來說，“強”字指違背婦女意志，“奸”字指性交，而非婚外性行為。

第四，此行為違背善良風俗，不僅違背了婦女的性自由權，而且侵害了性秩序?；閮葟娦行越恍袨榈挠绊懸呀洺鰧ζ抟环降挠绊憽１M管行為是在一定范圍內（親屬群、社區等）有消極影響，也應視為對性秩序的動搖。

第五，刑法是實現和保障人權的的重要支撐，應著眼于公民整體意志和需求。我國刑法有將婚內強行性交行為定性為強奸罪的必要性。在2000年，零點集團進行了相關問題的社會調查。調查顯示：沿海城市中七成和農村中四成左右的婦女選擇法律解決，但是，此行為屬于侵犯人身安全還是侵犯性自主權，普通人與法律人顯示出不同的觀點。不過，這并不代表農村地區堅決反對把婚內強制性交行為歸入強奸罪。也就是，如果法律將其定為強奸罪，一些人會迅速接受此觀念。且根據全國婦聯的調查顯示，婚內強行性交并不是偶然發生或者個別行為。而法律是具有普遍性的行為規范，婚內強行性交行為的普遍性決定了立法的必要性。[ 錢向陽：《婚內強奸的文化分析》,源自www.pkulaw.cn]與此同時，根據全國婦聯統計，在侵犯人身權利的犯罪中，家庭內部有30%存在相互侵犯的行為，47%的離婚案件是因為家庭暴力所致。根據聯合國相關調查表明，家庭內部暴力行為仍然在上升趨勢。

第六，該行為具備了犯罪的本質特征——應受刑罰的社會危害性?；橐鲫P系的締結基于感情自愿和意思表示一致，感情合而同居，性是愛的表達。而在那些已經破裂毫無愛情可言的婚姻關系中，婚內強行性交不僅給妻子帶來生理損傷，甚至帶來更大的心理損傷（如造成性冷淡與厭惡等）。愛，是尊重與包容。而如果妻子堅持以強奸罪控告丈夫，則意味著該婚姻已喪失生命力，應該解體。對于這種極不和諧的婚姻，也就無所謂捍衛。

最后，符合國際立法趨勢。著名社會學家李銀河在自己博文《我為什么贊成懲罰婚內強奸》中表述，“婚內強奸罪名不被認同的邏輯是男權制邏輯……不被強奸是個人權利，該權利不能因為個人進入婚姻契約而改變……從遵從傳統習俗到尊重個人權利是現代社會法律變遷的大趨勢，中國也勢必會追隨這一趨勢。”[南京大學法學院馮準、狄小華，《婚內強奸行為的刑法分析》，源自天津法學，

2012年第4期。]

至于強奸罪既遂、未遂形態本文不做探究，哪幾種情形可以將特殊主體——丈夫納入強奸罪的犯罪主體，會在小結中做簡要陳述。本文主要探討非典型或變異形態的婚內強奸定性強奸罪的可行性研究。

（二）無罪/無罪并判決離婚

第一，支持丈夫豁免說的學者認為：丈夫對妻子的強行性交行為應由道德約束，認為丈夫對妻子強行性交不同于其他男性對自己的強行性交。

第二，部分學者認為強奸罪的客體要件具有雙重性，一個是婦女的性自由，一個是性秩序。認為婚內強奸不構成強奸罪不代表婦女性權利沒有受到侵害，而是缺少對社會性秩序的侵害。

第三，依據罪刑法定原則。刑法規范是一種普遍性規定，不可能對其所禁止的每個事項及其具體細節作出明確規定。根據罪刑法定原則，我國《刑法》未明文規定婚姻存續期間有強奸問題的存在，那么只要在合法的婚姻關系存續期間就不應該存在強奸，即“違背婦女意志”問題。更不能因為執法者有靈活執行法律的空間，存在不同判決，進而質疑刑事立法的統一性和權威性。

第四，婚姻契約說，即同居義務說。主張結婚前女方的性意志絕對自由；婚后性意志是相對自由。

第五，合法性行為說。該觀點認為只有婚內合意的性關系才為合法。[北京大學法學院碩士研究生傅立慶，《婚內強奸犯罪化應該緩行——應然與實然的較量之間》，源自www.pkulaw.cn

] 

第六，道德規范說。夫妻間性行為同愛情關系、友誼關系一樣，屬于法律無法調整也不應該調整。定罪不利于婚姻家庭的穩定，極有可能使得一次偶然事件導致本來可以挽救的婚姻，因為強奸罪的判決而斷送，導致一個家庭的解體。即使在離婚訴訟期間,夫妻一方或雙方確有確已有離婚的決意，可并不代表婚姻關系就此結束，也不能說明婚姻關系處于不確定的狀態。倘若妻子起訴丈夫強奸，可能出現丈夫被判強奸罪，而婚姻關系繼續維持的情況，進而大大削弱了先前判決的合理性、正當性。

第七，舉證困難說。一般強奸罪的定罪證據難以取得和鑒定。處于婚姻關系的夫妻鑒定暴力性質和違背婦女意志更是難上加難。

（三）主張虐待罪或侮辱罪

虐待罪、侮辱罪為自訴罪名，由受害人自主決定是否起訴、撤訴。支持該觀點的人認為，婚內強行性交行為不侵害性秩序，屬于家庭內部犯罪。即將其歸入家庭暴力范疇，有合理性。且隨著公民法律意識的增強，可將此行為認定為刑事自訴案件，由受害人決定是否起訴，一方面確定了行為的可預期性，指引丈夫進行性交時要尊重妻子意愿，另一方面從定罪、量刑上來看，相比強奸罪更容易讓公民接受。

此觀點支持者，反對將婚內強行性交定性為強奸罪，既主張婚內無奸，又主張此行為不符合強奸罪的具體構成要件。雖在文義上符合強奸罪四要件，但缺少細致的分析。1）犯罪主體：漢語中“奸”字無法指稱夫妻間的性關系。2）犯罪客體：在婚姻關系存續期間，應當認定妻子的性自由權的相對性，否則妻子一方將完全掌握性關系的主動權，形成了相反意義上的“男女不平等”，違背公平正義?，F在中國文明社會，丈夫尊重妻子，妻子敬愛丈夫，雙方都有生理需求。多數情況下，雙方即使出現偶爾的違背意志，為雙方、社會所能接受。不能單純說是否發生性行為，完全取決于妻子的意愿。因此，這種說法是不合理的。3）犯罪主觀方面：一般的強奸犯，只是將婦女當做性工具，而丈夫即使在夫妻關系緊張時，也能對夫妻關系有清醒的認知。如果簡單地將強行性交的主觀故意，而將其行為等同于一般強奸犯，貶低了丈夫的理性認知，亦違背了刑法的可預期性。4）客觀方面：婚內強奸對妻子和周邊小環境的消極影響主要存在于親屬群、社區等。社會危害性比一般強奸輕與其量刑上從輕（性質不變、強度改變），不如排除強奸罪（性質改變、強度不變），更能體現婚內強行性交的本質，真正做到罪行相適應。

（四）故意傷害罪

  我國刑法第234條規定“本法另有規定的，依照規定。”可見，強奸行為與傷害行為，他們的關系是普通與特殊的關系。既然我國《刑法》未明確規定丈夫可以成為妻子的犯罪主體，但是判決無罪，明顯是對作為妻子一方這種特殊身份的婦女權益侵害的行為視若無睹。定為虐待罪、侮辱罪，沒有故意傷害罪更能體現此行為的熱暴力性。

五、我國刑法與婚姻法的沖突及解決途徑

  首先需要明確的是二者并不沖突。1980年《中華人民共和國婚姻法》廢除了第七條“夫妻為共同生活的伴侶，在家庭中地位平等。”因此，同居義務失去了法律根基。其次，婚姻關系的合法性，不代表丈夫可以支配妻子的人格與意志。第三，性關系是一種增進感情的手段，不是權利義務關系。 

小結

刑法是懲罰犯罪、保障人權的最后一道防線，國家應將其干預行為降低到最低限度，同時增強公民的維權意識，這樣才能維護國家的長治久安。作為現今法律熱點之一，明確婚內強行性交行為是否為犯罪，若為罪為何罪，有利于防止司法上的罪刑擅斷。

目前來說，婚內性暴力確實屬于“法律無明文規定的犯罪行為”，根據罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。但根據《2010婦女年度權益報告》和1989-1999年大陸大規模“性文明”調查，表明2.8%的被調查婦女承認她們曾遭受過自己丈夫的性暴力，比例遠高于婚外強奸案的發生率，實質是上已經是對性秩序的一種破壞。因此，對此行為的定性有著現實急迫性。

我國婚姻法規定，女子20周歲，男子22周歲結婚，為完全民事行為能力人。組成家庭是一個重要決定，應能推斷妻子邏輯上肯定能夠預知如果自己控告丈夫的后果，對于自己的行為有足夠的認知能力?，F今，中國為文明社會，農村的法律意識也在不斷的增強?；閮葟娦行越恍袨橹饕菫榱酥敢竦男袨?。而且進入婚姻不易，大多數人都不會選擇起訴自己的丈夫，除非他真的嚴重侵害了自己的權益。立法，是為了更好地保護婦女權益，這并不代表濫用權利。婦女的行為也要承擔婚姻破裂的風險。通常來說，婦女如果控告自己丈夫強奸，一定程度上表明對方情節的惡劣、感情破裂。

對此，我國可以將其納入刑法修訂的范疇，或者由最高人民法院以司法解釋的形式作出界定。嚴格限制婚內強行性交行為以強奸罪定罪的適用范圍。比照普通強奸罪，可以從輕、減輕或免除處罰，采用自訴方式。對于丈夫是否能認定為強奸罪主體，必須充分考慮夫妻關系中感情因素。法律特別是刑法不能調整和控制婚姻、家庭關系的各個方面，婚姻關系中的伙伴關系和情感因素，法律不應該也沒必要加以干預。因此，原則上丈夫強行與妻子發生性行為，不能以強奸罪論處，只有在極為例外的情況下才能以犯罪論處。[中國政法大學曲新久，《論社會秩序的刑法保護與控制，源自《政法論壇》1998年，第4期。

]婚內強奸入罪是必然趨勢，但將該行為徹底入罪，對于現在的中國來說，缺乏現實可能性。因此我國在立法上，應該兼顧妻子的性自主權和丈夫對性行為后果的可預期性。

本人看法：現在強奸罪作為個人法益犯罪的傾向越來越明顯，如果侵犯了女性在性行為上自決自由，則應構成強奸罪?？梢越梃b《印度刑法典》的規定，以婚內無奸、試用緩刑、訴訟時效為原則，特殊情形為例外：

1.間接正犯和共同犯罪/教唆或幫助、輪奸，超出同居權的內容。應遵行部分實行全部的規則。

2．因其違背婦女意志，暴力性交行為導致妻一方死亡的。依罪刑相適應原則，

如果判決無罪，則對妻一方顯失公平。

3.離婚訴訟判決尚未生效期間。部分學者把這納入特殊期間。

4.當眾對妻暴力進行性交的。將夫妻間親密行為暴力化、公開化，嚴重危害性秩序。

5.對象認識錯誤。即把妻子當做其他婦女而強奸。

6.已登記，但夫妻感情確實已經破裂、長期分居、且未曾發生性關系，妻子一方堅持要求離婚，丈夫一方進行強行性交的。自訴人須有分居協議，或無利害關系人的證人證言。至于丈夫是否暴力性交，由法醫做相關鑒定。

7.分居期間。參照《法國民法典》第299-304條和《意大利民法典》第155-156條，分居期間不能解除婚姻關系，但免除同居義務，此期間強行與妻子性交構成強奸罪。然而，多長時間算分居，多長時間能認定為夫妻關系“名存實亡”的分居。這個在我國現行婚姻法司法解釋有相關規定，“分居3年或人民法院判決不準離婚后又分居滿一年的作為感情破裂的推定”。

8.結婚為父母干涉婚姻自由，違背自己意愿。登記后丈夫違背妻子意愿強行與其性交，妻子提其訴訟的。雙方沒有感情基礎，也就無所謂保護名義上的婚姻關系，可以由法律調整。

借鑒《瑞士刑法》規定訴訟時效，伊利諾斯州規定報告期限的做法，在《刑法》第236條增加一款，“行為人與被害人之間有合法的婚姻關系的，比照前一款從輕或減輕處罰，告訴的才處理，告訴期為6個月。”這樣可以照顧到中國人的人情倫理，如果被害人表示諒解，可以撤回起訴，一個完整的家庭也可能便得到了挽救，也使得程序上與國際接軌。 

至于事實婚姻、舉行婚禮未進行婚姻登記，不能將其認定為婚姻存續期間，因而婚內強奸即是無稽之談。不屬于本文所要研究的內容。