自1999年12月24日，上海市青浦法院對一起在離婚訴訟期間丈夫違背妻子意愿強行性交行為作出構(gòu)成強奸罪的一審判決，開“婚內(nèi)強奸”入罪之先河，引起了法學(xué)界和社會各界的大討論。隨著20世紀現(xiàn)代人權(quán)主義意識的增強，婦女的性主體意識的覺醒，社會的進步，婦女婚內(nèi)性權(quán)利的保護不應(yīng)成為法律盲區(qū)。我們應(yīng)如何認定這種行為？將其歸入道德約束的范疇，還是納入法律制約的范疇？如若此行為違背法律，我們又該將其歸為何罪？這掀起了全國性的大討論。

一、如何定義婚內(nèi)強行性交行為

  首先，需要質(zhì)疑的是，眾多學(xué)者將婚內(nèi)強行性交行為稱為“婚內(nèi)強奸”，這在邏輯上是不合理的。因為婚內(nèi)只是個定語，這種表述實際上有將其直接納入強奸罪中的嫌疑。[吉林大學(xué)法學(xué)碩士研究生王勇：《婚內(nèi)強行性交行為的刑法學(xué)思考》。]

婚內(nèi)強行性交行為是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，在特定情形下，妻子以明示方式將自己不愿與丈夫進行性交的的真實意思告知丈夫，而丈夫仍違背妻子意志，以暴力、脅迫手段強行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。[ 朱彤，《淺論婚內(nèi)強奸罪的基本特征及其他》，當代法學(xué)1999年第4期。]

二、研究婚內(nèi)強行性交行為的意義

（一）社會現(xiàn)狀的要求

近年有一系列婦女權(quán)益保護相關(guān)司法解釋發(fā)布，然而家庭暴力、性暴力等傳統(tǒng)侵害婦女權(quán)益行為仍然存在，甚至較為嚴重，中國婦女權(quán)利狀況并不樂觀。2008年董珊珊家暴致死案，丈夫被判處虐待罪，六年有期徒刑。佛山首例“婚內(nèi)強奸案”，一審判決丈夫無罪等引起社會持續(xù)關(guān)注。這些都是在家庭成員、夫妻關(guān)系的“名義保護傘”下，而最終得以輕判案件。事實上，從1989-1999年大陸大規(guī)模“性文明”調(diào)查和《2010婦女年度權(quán)益報告》顯示，2.8%的被調(diào)查婦女承認她們曾遭受過自己丈夫的性暴力，比例遠高于婚外強奸案的發(fā)生率。可見，婚內(nèi)強行性交行為并不少見，但是大部分甚至不能進入司法程序，是法律與事實、實然與應(yīng)然的脫節(jié)，是婦女權(quán)利“口惠”與“實至”極大反差的表現(xiàn)。[ 《2010婦女權(quán)益年度報告》，中國婦女報，2010年1月4日第A02版。]

（二）我國立法與司法的沖突

我國法律并未明確排除丈夫作為強奸罪的犯罪主體，亦未將婚內(nèi)強行性交明確入罪化。這種不確定性和不可預(yù)期性使得法官擁有較大的自由裁量權(quán)。

（三）我國司法與司法的沖突

類似案件，不同判決，法官自由裁量權(quán)大。例如1999年王衛(wèi)民案和2001年吳躍雄案，同處于離婚訴訟程序中違背妻子意愿強行性交，前者判決成立強奸罪，裁決理由是處于婚姻的不確定狀態(tài)。后者判決無罪，理由是婚內(nèi)無奸。由此看出，此現(xiàn)象急迫需要給予法律定性，應(yīng)把婚內(nèi)強行性交行為是否入罪，若定罪，定何種罪的法律規(guī)制予以明確，嚴格限制法院的司法裁量權(quán)，以防止司法秩序混亂。

三、婚內(nèi)強行性交行為的立法背景

（一）中國立法

從《大清律例•刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、六法全書、《漢律》、1928年刑法典、1935年的修訂，到現(xiàn)行刑法，經(jīng)歷了從肯定一夫多妻制、將“奸”字理解為不義之交，即婚外性行為、妻子完全沒有性自主權(quán)，到對“奸”的理解包括夫妻間的性行為[ 錢向陽，《婚內(nèi)強奸的文化分析》，源自www.pkulaw.cn]，使得婚內(nèi)強行性交行為入罪具有現(xiàn)實可能性。

1980年我國《婚姻法》廢除了第七條夫妻共同生活的規(guī)定，也為婚內(nèi)強行性交行為入罪化開辟了道路。

（二）外國立法

20世紀末，婚內(nèi)強奸罪開始被一些國家的法律采納。最早取消丈夫豁免原則的是美國。除此之外，英格蘭《1994英格蘭刑事審判和和公共秩序法》刪除了《1976性犯罪法（修訂）》中的“unlawful”。[ 《1994年英格蘭刑事審判和公共秩序法》規(guī)定：“一個男人犯有強奸罪，如果：a)他在對方不同意的情況下與之進行性交……”]外國英格蘭R.V.R.案，則確立徹底強奸入罪規(guī)則。該案中最高法院大法官顧斯爵士指出：“現(xiàn)代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的性伙伴。”

但是，1987《德國刑法典》明確了強奸罪的婚外性。[ 1987年《德國刑法典》第177條：“任何人通過暴力或者立即進行身體傷害的威脅強迫婦女與之發(fā)生婚外性交行為；或者通過不正當手段使婦女與之發(fā)生婚外性交行為的……”] 和奧地利刑法第201條將強奸行為限定為“婚外之性交”。《印度刑法典》規(guī)定：“當妻子是15歲以下的幼女時，丈夫強迫其性交可成立本罪。”