傳統知識的保護，主要是要選擇一個適合國情的保護模式，按照特定的保護思路去執行，才會形成規模的保護。本人認為，對于我國的傳統知識保護模式，可以選擇以現有的知識產權法律進行主要的保護，以協會的組織形式為輔助，兩者相結合，系統的對傳統知識進行保護。

(一)以知識產權保護模式為主

傳統知識作為文化遺產的一部分, 很多時候是公共文化的重要組成部分, 是不能作為私權予以保護的, 但是當其被合適的載體承載或以恰當的方法展現的時候, 可以作為嚴格意義上知識產權法的客體而受保護, 本文探討的傳統知識的保護模式是在其作為知識產權制度保護的可能客體的情況下進行的, 并對現有的知識產權制度進行了一定的突破。

雖然許多學者認為通過建立特殊的保護機制,如數據庫系統,地源披露制度,利益分享制度等等去保護知識產權；或者建議制定專門的保護法保護傳統知識，但是本人覺得以現有的知識產權保護法保護是最接近現實的。制度的設立，維持，并發揮作用，這整個過程需要耗用大量資源。并且，一項新設立的制度，其從設立到發揮相應的功能，需要時間，更需要一系列的其他制度對其提供支持。傳統知識保護的專門制度（Sui Generis）模式效能的發揮，將嚴重受制于發展中國家普遍性的資源短缺及制度性基礎設施不足，以及在新制度建設過程中原住民的參與性障礙。尤其需指出的是，建立專門制度的發展中國家是傳統知識的最大擁有者，但絕大部分的傳統知識產品提供商和消費者均位于發達國家。然而，專門制度僅在建立該制度的國家或地區生效，對于其他國家領域內發生的侵權行為，其沒有約束力。在國際層面建立統一的專門制度模式以保護傳統知識，其道路之修遠，實在難于想象。相反，以現有的知識產權保護為主要的法律保護模式，既適應國家法律的發展，加之我國知識產權法律保護還處于起步階段，與傳統知識保護相結合，一起成長，可以使兩者更好的結合，發揮作用。

1、著作權的保護

1990年頒布并于2001年修訂的《中華人民共和國著作權法》第三條中規定, 本法所稱的作品,包括“口述作品”、“音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品”和“美術、建筑作品”, 并在《著作權法實施條例》(2002年) 第四條中進行了具體化，此處列舉的作品應該包括民族民間傳統知識的相關作品。同時, 《著作權法》第六條規定“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”, 該條款確立了以民事權利的方式來保護民間文學藝術這一重要的民族民間傳統知識．但是也有學者就持反對的意見，他們認為著作權的保護模式鼓勵了對民族民間傳統文化的收集、整理, 有利于對民族民間傳統文化遺稿的保護。

但是,隨著民族民間傳統文化的商業價值突顯, 人們對其過度開發、過度利用的現象嚴重, 危及著民族民間傳統文化的生命力。在這種情況下,著作權保護模式的弊端也開始突顯: ( 1) 著作權保護模式重在保護, 而非效益的實現, 與國家知識產權戰略中關于開發文化資源、實現經濟利益的基本宗旨不能完全吻合; ( 2) 從保護期限上來說,著作財產權的保護期限是有限的, 無法對民族民間傳統文化進行永久的保護, 這與民族民間傳統文化的無限延續性特點不相符合。鑒于著作權法存在不足，我們可以對傳統知識保護途徑進行擴寬，以商標法和專利法對其進行保護。

2、商標法的保護

根據我國《商標法》第十六條和《商標法實施條例》第六條的規定, 申請人可就地理標志申請證明商標或者集體商標。地理標志是表示產品和服務地理來源的名稱、標記或符號。由于民族民間傳統文化和地理標志的相似性,即地域性和主體的不特定性, 筆者認為, 民族民間

傳統文化注冊商標的申請應該類推適用我國商標法有關地理標志的規定, 我國司法實踐中也是這樣操作的。根據我國《商標法》第九條及第三十一條的規定, “商標使用的文字、圖形或者其組合, 應該有顯著特征, 便于識別, 并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”, “申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利, 也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”, 其中都有對在先權利的規定。在先權利基本上是各類民事權利, 即著作權、商標權、外觀設計及實用新型專利權等等。我國目前并沒有將民族民間傳統文化

歸入“在先權利”的任何法律依據。但是我認為, 給予民族民間傳統文化的這種“在先權利”是商業競爭領域內保護民族民間傳統文化及其表達的一種恰當方式, 因為無論某一地區的具體的民族民間傳統文化的表達形式還是以此聞名的某一族群的名稱或者某一文化的特定稱謂本身, 都毫無疑問的屬于特定群體, 也足以形成《商標法》所指的“在先權利”, 因此民族民間傳統文化的保護, 應適用《商標法》關于“在先權利”的規定。

其次可以通過保護含有傳統知識的商品或服務而間接地保護傳統知識。例如“, 同仁堂”“, 達仁堂”“, 潘高壽”,“ 陳李濟”“, 桐君閣”“, 云南白藥”等中藥“, 盛錫福”帽子“, 王麻子”“, 張小泉”剪刀“, 全聚德”烤鴨“, 稻香村”糕點“, 瑞蚨祥”綢緞“, 六必居”醬菜“, 一得閣”墨汁,“ 戴月軒”毛筆“, 茅臺”“, 五糧液”“, 汾酒”等酒??, 這些中華老字號都在中國注冊了商標。

此外, 國外也有許多傳統社區正在尋求注冊集體商標和證明商標, 使用這些標記的商品必須是來源于擁有該商標權的社區, 或者是按照該社區特有的方法或標準生產的。例如, 澳大利亞的土著人(Aboriginal)和托雷斯海峽島上居民(Torres Strait slander)在藝術品上取得了證明商標; 加拿大的土著居民更是注冊了從藝術品到食品、服裝、旅游服務等類別上的商標, 所使用的商標標識為其傳統的標記或名稱; 在越南, 其傳統的止痛植物藥使用“ Truong Son”商標。

因此商標可以保護所有土著社區的生產者、手藝人、職業家和商人生產與提供的產品、服務,使土著社區的產品和服務在貿易市場上區別于其他類似產品。這些商標包括社區所使用的圖案、圖騰、名稱及產品簡介等，從而保護了傳統的知識。

3、專利法的保護

對于已公開并已被商業化使用的傳統知識, 若構成專利法上的在先技術, 傳統知識群體可藉此阻止他人申請專利; 對于公開但未進行商業開發的, 又具有可專利性的、適用技術上的或商業上的新穎性標準的傳統知識, 傳統知識持有者可申請專利權保護； 未公開的傳統知識, 傳統知識持有者可以選擇讓其處于保密狀態或者選擇申請專利。

2008年12月27日, 全國人大常委會審議并通過第三次修正的《專利法》, 將于2009年10月1日實施。新《專利法》第26條明確要求在申請專利時披露遺傳資源來源和原產地。還在第5條規定: “對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源, 并依賴該遺傳資源完成的發明創造, 不授予專利權。”《專利法》的適時修正, 是實施國家知識產權戰略的重要成果。

     4、反不正當競爭法的保護

在侵犯傳統知識的權益的行為中，有不少是屬于不正當競爭行為。如假冒商標、專利的行為，假冒產品質量標志、地理標志的行為，這些行為不但直接侵犯了傳統知識相關人的利益，而且也損害了消費者利益和社會公眾利益。其違反善良風俗和公認的商業道德，破壞社會經濟秩序，顯然又是不正當競爭行為，所以，它們也是反不正當競爭法所要反對的對象。傳統知識保護的任務是消除侵犯傳統知識的行為，保護傳統知識不被剽竊和流失，它的重點在與保護傳統知識產權，而不涉及其他的不正當競爭行為。而保護傳統知識只是反不正當競爭的任務之一，而且反不正當競爭的重點任務也不在于保護傳統知識產權。從知識產權的具體保護范圍而言，知識產權保護較狹窄，而反不正當競爭保護的對象要寬泛得多，除了侵犯商標權的行為被作為不正當競爭行為加以反對外,還有很多涉及侵犯標志的行為，都構成不正當競爭。比如，反不正當競爭法除了保護注冊商標外，對馳名的未注冊商標，對包裝、裝潢，對企業名稱，對質量標志，對商業秘密等等都加以保護，所以在現實生活中，反不正當競爭法實際上發揮著對傳統知識兜底保護作用。

  （二）以協會保護為輔

    1、協會的定義

協會是依照國家有關法律自愿組成的民間性、非營利性社會團體法人和自律性管理組織。許多西方國家專門對包括協會在內的社團進行立法一方面以法律的形式確立其地位另一方面通過法律對協會的權利和義務及活動給予軌制。協會的成立在符合法律規定的同時應當基于該協會的章程。章程的法律實質是組織契約是設立各方真實意思表示一致的結果設立行為完成, 章程則得以生效。協會一般通過登記注冊而成立。它一經成立就成為來源于成員又獨立于成員的實體。協會章程對設立人及所有將來的協會成員都有拘束力協會基于章程作出決議規范協會的內部事項但并不具有法律上的強制力。協會為其成員提供信息、咨詢、交流、調研、培訓等各項服務。同時, 協會要注意各成員或企業之間的互動性引導各種規模的成員或企業按照行業組織起來維護自身的生存和發展平衡協會內大中小企業的力關系, 形成既相互競爭又相互聯合的行業結構, 并避免過度的不正當競爭, 從而促進社會經濟良性的、公平的、可持續的發展。協會成員自愿地接受協會的約束。因此協會所代表營活動。成員無論大小都是協會中的平等成員根據自身需要加入和退出。

    2、協會在傳統知識保護中的作用

(1)起到主體的作用。傳統知識大多都是靠口代相傳，有一些已經沒有了特定的主體，但是這些傳統知識仍然是我國文化的重要部分，這就要靠協會對其進行組織收集，編制，保存，宣揚，對其進行保護。

（2）協會可以對傳統知識進行集體管理的職能。傳統知識集體管理是指在傳統知識的歸

屬能夠明確的前提下原創者與傳承者或者其他權利所有人授權有關組織代為集中管理傳統知識相關權利的行為。根據民法通則和合同法傳統知識原創者與傳承者或者其他權利所有人與協會雙方簽訂一份委托合同將其所擁有的傳統知識的部分權利所有權、受益權等除外委托給協會管理并向協會支付適當管理費用。這樣，對傳統知識的集中保護就方便，信息也可以流通得快。

（3）在維權方面，在維權成本方面公民個人的財力有限知識產權的保護成本往往超出了個人的經濟承受能力。并且相對于整個傳統知識各個體成員的利益并不完全一致。利益的分割導致各個體成員單獨維權的積極不高。即使主動維權也是缺乏組織的各自為戰,力微薄甚至出現在提供證據和資料時,出現自相矛盾的現象, 易于為侵權者所各個擊破。由協會對傳統知識進行集體管理為維權提供了資金上的保障并可以較好地協調各個成員之間的利益矛盾在維權時以一個聲音說話。維權的成本也可通過協會在涉案成員間合理分攤。

（4）協會為傳統知識發展提供了很好的平臺。協會是非營利的自律法人。協會所代表的各個體成員的共同利益或行業利益是其運行的根本的推動力。但協會本身不得以營利為目的也不可以建立以營利為目的的經濟實體。否則它將成為其成員的競爭對手從而破壞正常的市場競爭秩序并從根本上動搖協會的公信力。協會自身的運行經費主要來源于各企業及個體成員定期文納的會費、理事單位和其他人的贊助費以及從優質服務包括為政府提供服務當中獲得的事業收入等。因此協會能夠走出單純追求經濟利益的圈子從整個行業的發展遠景出發站在知識產權戰略的高度有組織、有步驟地引導和鼓勵各個體成員將傳統知識轉化為知識產權, 并進一步加以開發和利用。針對我國很多傳統文化或民間文化面臨滅絕危險的惡劣情形我國于2003年正式啟動“ 中國民間文化遺產搶救工程“ 該工程由中國民間文藝家協會發起和主持有全國眾多民間文化工作者和專家學者參與已被列入國家社科基金特別委托項目取得了不少成績。協會作用已經可窺一斑。

結 語

世界經濟的高速發展，科學技術的突飛猛進，給法律制度的革新帶來了極大的挑戰。盡管知識產權制度給西方發達國家帶來了豐碩的經濟利益，但是任何一種現代科技與文化成果都有其發展的根基，都離不開傳統知識的鋪墊和借鑒。傳統知識底蘊豐富的發展中國家以及最不發達國家正在致力于建立一個完善的傳統知識保護體制，呼吁西方發達國家應當承認及尊重傳統知識的保護，從基礎層面肯定傳統社區對其傳統知識所做出的貢獻，從而拓展發達國與不發達國家之間技術合作開發以及經濟貿易往來的平臺。傳統知識的形成及其發展不是靠單個社會成員的智慧與靈感完成的,它是當地民族的共同創作或由其所在的群體,甚至相關聯的多個群體在長期的生產與生活活動中共同完成。它與傳統社群落后的生產力和封閉的、較少受到西方生活方式影響的社會生活相聯系,孕育并傳承著一種集體創新機制。傳統知識與現代現代科技相輔相成，在科技革新的同時，不能忽視對傳統知識的保護和尊重。而正確的保護模式對傳統知識的保護起到關鍵性的作用，探討傳統知識保護模式是一門重要的課題。