第4.1節 不當得利和盜竊罪界限問題的實質

縱觀中國法制發展史，從古代諸法合體、民刑不分，到近現代學習西方將法律按部門劃分、明確分工，法律制度的規范與研究越來越深入，也越來越精細。但與此同時，也導致了各部門法之間的間隔與分離。以民法和刑法這兩個部門法為例，現實生活中，大家習慣于將不當得利與財產犯罪割裂開來，當一個行為符合民法上不當得利的要件時，便僅僅用民法的規范來看待，否認其成立財產犯罪的可能。反之，當一個行為符合比如說盜竊罪的構成時，便根據刑法的規范來進行規制，否認其同時也成立不當得利的可能。這樣的做法顯然是不妥當的。

盧梭曾經說過：刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的規定。也就是說刑法與其他法律并非是互相排斥的關系[[[][法]讓·雅克·盧梭.《社會契約論》[M].何兆武譯.北京：商務印書館，2003：70.]]。不當得利隸屬于民法范疇，盜竊罪則隸屬于刑法范疇，不當得利與盜竊罪的界限問題，本質上其實就是不當得利與財產犯罪的界限問題，或者說，其界限的劃分關系到刑法與民法的界限區分。可以肯定的是，不當得利和盜竊罪并非兩個相互沖突的概念，兩者不可避免地會有交叉重合之處。盡管刑法和民法都分別對各自所要規制處理的行為，明確詳細地規定了構成要件，但刑民交叉的案件往往案情更復雜、罪與非罪的界限更不易區分。

因此為了要弄清這兩者之間的界限區分，首先必須弄清刑民交叉案件的各個類型，通過區分不同類型，才能更理性地討論每一種情況下的處理方案。

第4.2節 刑民交叉案件的分類

對刑民交叉案件類型的劃分向來是眾說紛紜，各家爭鳴，未有統一的標準定論。根據楊興培教授的理論，可以把刑民交叉的案件分為三種類型：一是案件事實從表面上看，具有刑民交叉案件的特征，但事實上只隸屬于刑事或民事一種法律的范疇；二是案件事實從形式和本質上看均具有刑民交叉案件的特征，在此類型中，刑事的法律關系包容民事的法律關系，兩者具有縱向的相互關系；三是案件從形式和本質上看均具有刑民交叉案件的特征，在此類型中，刑與民的關系是橫向的、并列的，并不存在包容關系[[[]楊興培.刑民交叉案件的類型分析和破解方法[J].東方法學，2014，（4）：5.]]。由此對應不同的類型，找到不同案件的界限劃分方式，從而適用不同的處理方法。

第4.3節 不同類型案件的處理方式

如前所述，第一種類型是，案件事實表面上具有刑民交叉的形式，實則僅僅歸屬于民法的管轄范疇。許霆案則是這種類型的典型案件，此時不當得利與盜竊罪應當是界限分明，二者沒有重合交叉的部分。表面上許霆以非法占有的目的，違背銀行的意志，轉移銀行的財物歸自己所有，是構成了刑法上的盜竊罪。但實際上，許霆的行為從客觀來說就是普通的取款行為，沒有違反法律的強制性或禁止性規定，無需交由刑法來進行處理。由于行為人所為并非刑法所禁止的行為，缺少構成犯罪的根本前提，因而僅僅是違反民法的相關規定，成立不當得利，僅僅只要承擔返還責任而已。類似許霆案這種類型的案件，通常是社會熱點問題，在引起全民廣泛關注的情況下，往往由于群情激憤，再加上新聞媒體的推波助瀾，引起巨大的社會輿論壓力，此時司法機關為了照顧民意、平定民心，往往更愿意采用刑法的制裁手段。

對此，我們首先需要堅持的是刑法的謙抑性，刑法作為所有法律中最為嚴厲的制裁手段，針對的是具有嚴重的社會危害性和刑事違法性的行為。若通過民法等規定的處罰措施就可以達到懲戒與教育的效果，便無需考慮刑法的處罰方式。刑法是維護社會公平正義的最后一道防線，因此，我們在救濟自身權益之時，首先應當考慮的是，通過諸如民法等規定的法律救濟措施加以解決，在難以救濟或行為破壞法益重大時，才可動用刑法，切忌重刑濫刑思想。

堅持拋開民意輿論等法外因素，嚴格依照法律規范來對案件事實進行歸納總結，若案件事實僅違反了民法的相關規定，便只需適用民法手段處理的，不能為了所謂的社會效果目的，仍強行適用刑法法規。否則，正如一位學者曾經說過：“現如今中國法治所面臨的最大的挑戰與威脅，就在于權力并未真正起到保障權利的作用，不能有效地限權控權，如此只會導致對私人權益的無端侵害 [[[]錢弘道.法治的困難[N].《法制日報》,2001-6-24(3).]]。濫用刑罰難以真正保障公民的合法權益，必然會導致社會的不公。

第二種則是刑民交叉案件最典型的一種類型，即刑事包容民事。既違反刑法的有關規定，也違反了民法的相關規定，而最終選擇適用刑法。其中最典型的則是諸多不當得利與財產犯罪的案例。按照張明楷教授的觀點，刑法中所規定財產犯罪，其實均同時違反了刑法與民法的相關規定。兩者是包含與被包含的關系，成立不當得利的行為不一定成立財產犯罪，但符合刑法上財產犯罪構成要件的行為，一定構成不當得利[[[]張明楷.不當得利與財產犯罪的關系[J].人民檢察，2008，（13）：24.]]。對于同一個案件事實，根據不同的法律規范，所歸納出的結論性質也就各不相同。例如，甲將乙的一幅畫占為己有，從民法的角度看可以說是不當得利，從刑法的角度看，也可能得出盜竊罪的結論。如若用不當得利的觀點去排斥成立盜竊罪的觀點，顯然是沒有代入刑法的規范來分析案件事實。

此時則無需再討論不當得利與盜竊罪或者說與財產犯罪的界限問題，因為兩者此時并非涇渭分明，其界限問題其實并不成立。可以說此時不當得利與財產犯罪之間并非是界限區分的問題，兩者是相互交叉的，甚至在一些情況下是一般與特殊的問題。

由于民法上的不當得利是一個很寬泛的概念。只要是沒有合法根據，一方獲利而一方受損，獲利與受損之間具有因果關系，不管行為人的主觀狀態如何，都可以說是民法上的不當得利[[[]張明楷.不當得利與財產犯罪的關系[J].人民檢察，2008，（13）：28.

]]。因此某些不當得利因其危害的特殊性等因素而被特別規定為刑法的財產犯罪，就如同水與冰水，花與紅花的關系一樣。

或許有人會疑惑：既然可以通過民法上不當得利的規定，采取利益返還等處理措施，為何還要動用刑法這么嚴厲的制裁手段？此舉是否有違刑法的謙抑性？這其實是一種誤解，刑法的謙抑性并不要求優先考慮民法的處理方式，否則如一般的財產犯罪，受害人只要獲得足夠的金錢賠償就滿意，大多數人并不會考慮對加害人的進一步的制裁。所以，若所有案件均優先考慮民事處理方式的話，刑法將永無用武之地。同時，優先考慮民法的處理方式則意味著每一個案件都要經過至少兩個訴訟程序，先進行民事訴訟程序，后進行刑事訴訟程序，這樣司法成本是巨大的，會造成司法程序冗長低效的情況，顯然是不可取的。

因此，若一個行為構成民法上不當得利的同時，也符合刑法上財產犯罪的特征，則應當選用刑法來進行處理，類比特別法優先于一般法。

第三種類型則是說刑法與民法各自處理各自的，橋歸橋路歸路。這顯然與我們所討論的主題---不當得利與盜竊罪的界限---無關，因此不多贅述。

結論www.628tf.com

討論不當得利與盜竊罪的界限問題，只能是在不構成盜竊罪的不當得利與盜竊罪之間進行討論。若該不當得利同時也構成盜竊罪，則應當依照盜竊罪的規定進行處罰，此時也不存在兩者的界限問題。因此，要嚴格區分不當得利的行為是否符合盜竊罪的特征，不能想當然的認為兩者是不可兼得的關系。一方面，在許霆一案中，許霆的行為僅構成民法上的不當得利，并未觸碰刑法的強制性規定，因此即使表面上具有刑民交叉案件的特征，實質上也只能根據民法的相關規定進行處罰；另一方面，若案件事實的確牽扯到兩個部門法，也不能忽略刑法的相關規定，既不能重“刑本思想”，也不能完全無視，切忌顧此失彼。總而言之，區分兩者界限的關鍵仍舊是在于準確分析案件事實，觀察相關行為是否符合對應的構成要件。