（一）對實踐中常見的三種獨立保函約定方式的分析

實踐中，當事人所做的如下約定，內容并不明確，是否為獨立保函，尚需具體判斷。

第一，當事人約定，“本保證合同獨立于主合同，不因主合同無效而無效”。

此種約定不應該被法院認定為是獨立保函，因為首先沒有體現出保函的見索即付性，即單據化下的無條件索賠。雖然此保證合同有一定的獨立性，但只是獨立保函獨立性的一個方面。因此不適用《規定》。那么這種意思表示是否需要承認?這種保證的效力如何?

筆者認為這又是涉及到《中華人民共和國擔保法》第五條的解釋，但毋庸置疑此保證并不是獨立保函，不適用《規定》。

第二，當事人約定，“本保證系獨立的、不可撤銷的、持續的擔保，保證人的保證責任不因主合同無效，被撤銷而有所改變”。

此種保證并不是《規定》下的獨立保函。因為同樣的，獨立保函的顯著特征是單據性。雖然此保證中約定了獨立性條款，但并沒有體現出獨立性標準下的單據特征，因此同樣不適用《規定》。

第三，當事人約定，“本保證合同下，受益人提交相符單據時，保證人即無條件付款，承擔保證責任。保證人不得基于保證合同和借款合同提出任何抗辯”。

此種保證可以理解為《規定》中的獨立保函。原因在于首先保函中明確了獨立保函的單據化特征。并且這種付款在相符交單的情況下是無條件的，當事人完全不可以基于保證合同和借款合同提出任何抗辯，符合獨立性標準，因此完全符合我國《規定》中獨立保函的特征。即單據性，獨立性與無條件性。當然涉及到保函欺詐則是法定的抗辯事由，當事人無需在保函中約定或者排除。

（二）一起獨立保函認定案件的分析

招商銀行股份有限公司成都科華路支行與成都華川進出口集司、華川格魯吉亞有限公司保函糾紛案[ (2014)川民終字第750號。]是一起涉及獨立保函認定問題的典型案件。

2011年12月21日，華川進出口公司與四川希望華西建設工程總承包有限公司（以下簡稱華西建設公司）簽訂《協議書》，約定：華川進出口公司將位于格魯吉亞第比利斯的格魯吉亞司法部公正大廈工程安裝工程、二次裝飾工程發包給華西建設公司，合同價款為人民幣6000萬元，開、竣工日期分別為2012年2月1日、2012年8月10日，工程質量標準為合格；華川進出口公司向華西建設公司支付預付工程款的時間和數額為，雙方簽訂合同后的1周內支付合同金額的25%；華西建設公司在合同簽訂1周內，向華川進出口公司提供合同金額25%的銀行履約保函。

2011年12月29日，招行科華支行向華川進出口公司出具了編號為2011年保字第61111273號的保函，該保函的主要內容為：應華西建設公司的要求，招行科華支行向華川進出口公司開立本保函，保證華西建設公司為工程目的使用預付款，并承擔預付款金額即1500萬元的保證責任；招行科華支行在收到華川進出口公司提交的索賠文件及華西建設公司違約的書面證明后7個工作日內，向華川進出口公司償付不超過金額為1500萬元的預付款賠償金；招行科華支行承擔保證責任的條件是：⑴華川進出口公司向招行科華支行提交的書面索賠文件必須在華川進出口公司向華西建設公司提供了預付款之后，并且于本保函有效期內送達招行科華支行；⑵華川進出口公司應向招行科華支行提交證實華西建設公司已違約的書面證明；⑶本保函之保證金額隨華西建設公司所完成的工程進度按比例自動遞減。保函還載明：本保函適用中華人民共和國法律，受中華人民共和國法律管轄；除非華川進出口公司自動中止或放棄保函項下的權利，本保函開立即行生效，于2012年10月5日失效。

首先，可以明確本案中有三種法律關系。第一種為華西進出口公司與華西建設公司的建設工程承包合同關系。第二種為華西建設公司與招行科華支行的委托開立保函關系。第三種為招行科華支行與華西進出口公司的保函關系。

該保函是建設工程承包合同關系中承包方合理使用預付款的債務履行擔保。并且規定了最高額保證為1500萬元。該保函約定在華川進出口公司提供了索賠文件以及違約證明后招行科華支行將償付預付款賠償金。符合了《規定》中獨立保函所必備的單據性。而且我們在判斷是否是獨立保函時，如果我們已經發現付款條件單據化的證明時，此時是可以推定該保函為獨立保函的，因為單據化是獨立保函的必然結果，就像票據的文義性可以推導出票據的無因性一樣，此時我們所要做的就是在保函中尋找是否有對保函獨立性確實違背的地方。[ 這也是本案一審、二審法官判斷保函性質的思路。]而此時又存在三個具體的付款條件。第一個是要求索賠文件必須在華西進出口公司的預付款支付后才有付款責任。該條件并不影響該保函的獨立性，因為該條件一樣可以用單據的方式成就，并不十分明確的表明需要開立人對是否支付預付款進行實質的調查，即需要以基礎合同是否真實的實際履行為必要條件。第二個是要求提供違約的書面證明，毫無疑問體現了單據性的特征。第三個條件是關于保函金額隨基礎合同的履行而遞減。根據該案一審、二審法官的意見，在上述條件已經可以推定該保函為獨立保函的前提下，第三個條件本應該約定提交相應單據，但是實際上并未如此約定的情況下，該保函金額遞減條件應當不成就。[ （2014）民川終字第750號。]因此該保函為獨立保函。

正如該案的二審法官在對獨立保函認定的時候所指出的，“案涉保函未標注‘見索即付’、‘獨立保函’字樣，亦不能作為否認保函獨立性的依據和理由。是否為獨立保函，應根據其文本內容所體現的擔責條件的意思表示進行判斷，即審查其是否與主合同、主債權沒有從屬關系、附隨關系，而保函稱謂的表述可以多樣化”。[ （2014）民川終字第750號。]所以在判斷是否為獨立保函時要抓住重點的單據化與獨立性綜合判斷。當然這個案例是在《規定》前結案的，對于在規定后當事人之間訂立獨立保函的話應該直接表明其為見索即付，那么會大大減少對于保函性質的不確定性。

結  語 www.628tf.com

獨立保函作為國際商事活動的金融創新，以單據性與獨立性為基礎，大大減少了擔保債權的風險，促進了商業效率的提高，被譽為“國際商業社會的生命血液”。而我國制定的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》是順利世界經濟發展潮流的。其中對于獨立保函的認定規則有利于我國法院正確認定獨立保函，解決日漸增多的獨立保函糾紛。長遠來說，對于完善我國商業金融市場，規范國際國內交易秩序，具有深遠影響。