獨立保函在國際上產生于上世紀50年代的商業(yè)實踐，并且作為一項新興的擔保方式不斷發(fā)展。而獨立保函在我國的產生則很晚，一直到改革開放后，我國獨立保函業(yè)務才開始出現，發(fā)展也比較緩慢。但從本世紀起，特別是在我國加入WTO后，我國獨立保函業(yè)務迅速發(fā)展，規(guī)模不斷擴大。2015年，工農中建四大商業(yè)銀行保函余額達到24450億元人民幣，商業(yè)跟單信用證余額7232億元人民幣，獨立保函業(yè)務的規(guī)模和體量已遠遠超過商業(yè)跟單信用證。

隨著獨立保函業(yè)務的發(fā)展，關于獨立保函的案件糾紛也越來越多。特別是2009年以來，受國際金融危機和世界經濟衰退的影響，涉及我國銀行的見索即付糾紛案件屬于高發(fā)期，給涉外民事審判工作帶來了新的挑戰(zhàn)。[ 參見《最高人民法院關于審理見索即付獨立保函糾紛案件若干問題的指導意見（第二稿）》的起草說明。]而獨立保函的認定問題是獨立保函案件審理的前提與基礎，也是獨立保函糾紛中的核心問題之一。[ 參見李真：《見索即付保函案件司法審判疑難問題研究》，《法律適用》2015年第9期，第98頁。]涉及獨立保函的認定的案件數量很多，主要涉及兩個問題。第一個問題是保函約定的內容是否可以認定為獨立保函。與此相關的案件包括馬來西亞KUB電力公司訴中國光大銀行股份有限公司沈陽履行獨立性保函承諾案[（2004）沈中民(4)外初字第12號。]、浙江金盾壓力容器有限公司等訴油金屬制造有限公司國際貨物買賣合同糾紛案[（2011）浙紹商外初字第68號。]、中材裝備集團有限公司與格里布瓦爾水泥有限公司（GHARIBWAL CEMENT LIMITED ）等合同糾紛上訴案[（2009）二中民三初字第32號，（2012）津高民四終字第3號。]等。第二個問題是不具有涉外因素的獨立保函是否可以在我國被承認。與此相關的案件主要有湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛案[（1998）經終字第14號。]、江蘇省錫山市路社鎮(zhèn)人民政府與中國銀行錫山支行等借款合同糾紛上訴案[（1999）經終第82號。]、中國銀行天津分行訴中國天誠（集團）總公司、天津雙龍礦業(yè)發(fā)展有限公司案[（2000）經終字第280號。]等。www.628tf.com

獨立保函的認定問題幾乎是所有獨立保函案件都要解決的問題，研究獨立保函的認定問題有其必要性與重要性。因此針對司法實踐長期以來對獨立保函的性質認識不清的現狀，[ 最高人民法院發(fā)布審理獨立保函糾紛司法解釋，，最后訪問時間：2017年4月30日。 ]如何正確認識獨立保函、判別獨立保函在我國刻不容緩。

我國最早關于獨立保函的規(guī)定是1996年和1999年制定的《境內機構對外擔保管理辦法》與《國家開發(fā)銀行涉外見索即付保函業(yè)務基本規(guī)定(暫行)》。但是這其中并沒有關于獨立保函的明確規(guī)則與認定標準。因此在新世紀，特別是2010年前后獨立保函糾紛快速增長之時，各地法院對制定獨立保函糾紛裁判規(guī)則的需求十分迫切，銀監(jiān)會、銀行業(yè)協(xié)會等機構亦多次希望最高人民法院能盡快出臺獨立保函司法解釋，為我國獨立保函業(yè)務的全球化發(fā)展提供健全完善的法治保障。

實踐中當事人之間怎樣的意思表示才算是表達了使用獨立保函的意思是一個不可回避的問題。由于當事人間的約定并不一定十分清晰，因此《規(guī)定》第3條規(guī)定了法院對獨立保函的具體判斷標準，[ 《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質為獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外： 

（一）保函載明見索即付； 

（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則； 

（三）根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。 

當事人以獨立保函記載了對應的基礎交易為由，主張該保函性質為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。 

當事人主張獨立保函適用擔保法關于一般保證或連帶保證規(guī)定的，人民法院不予支持。]即以獨立性作為判斷標準。

（一）獨立性標準的含義

所謂獨立性標準，就是法院在具體判斷獨立保函過程中，在付款條件為提交一定單據的前提下，通過對保函中約定的其他條款進行判斷，分析其是否可以認定為保函具有獨立性，最終認定是否是獨立保函的判斷標準。

（二）獨立性標準的表現形式

首先，第3條第1款明確了獨立保函需要載明據以付款的單據，作為認定獨立保函的前提。這是獨立性標準的直接體現與首要內容。

在此前提下，第三條第1款第1、2、3項都可以理解為在單據化的條件下，有下列約定的可以認定為保函具有獨立性，可以認定為獨立保函，具體可以表現為兩種形式。

1.見索即付

見索即付可以表現為兩種情況。

第一種為在保函中載明見索即付。所謂見索即付的意思是憑要求即付款（on demand）。要求是指受益人的請求付款的意思表示。在以單據作為付款的條件的前提下，實際上見索即付就是承認了保函的獨立性。那么實際上該保函就是我國所規(guī)定的獨立保函。而見索即付保函則是國際上對獨立保函的一種稱謂，是商事實踐發(fā)展而產生的稱謂，十分形象。

第二種情況是以保函當事人約定選擇的的獨立保函國際規(guī)則來確定當事人間的保函具有獨立性。而且《規(guī)定》特別指出了當事人約定《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》。該規(guī)則由國際商會制定，專門調整獨立保函。目前該規(guī)則的最新版本是在2009年通過的，以國際商會第758號出版物出版。

該規(guī)則的第2條規(guī)定，“見索即付保函，無論其如何命名或描述，指根據提交的相符索賠進行付款的任何簽署的承諾。而相符索賠指滿足“相符交單”要求的索賠”。[ 《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》第2條。]

該規(guī)則的第5條規(guī)定，“保函就其性質而言，獨立于基礎關系和申請，擔保人完全不受這些關系的影響或約束。保函中為了指明所對應的基礎關系而予以引述，并不改變保函的獨立性。擔保人在保函項下的付款義務，不受任何關系項下產生的請求或抗辯的影響，但擔保人與受益人之間的關系除外”。[ 《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》第5條。]

由此可知見索即付保函其實就是《規(guī)定》中所指的獨立保函。因此只要當事人約定適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，實際上就是對獨立保函的約定，我國法院也會支持保函的性質為獨立保函。當然其他的相關國際規(guī)則如果當事人在保函中選用的話也可以認定保函為獨立保函。如《國際備用信用證慣例》（ISP98）、《聯合國獨立擔保與備用信用證公約》等。[ 筆者認為備用信用證與獨立保函的性質是一樣的，都是見索即付，單據交易，只是使用地域和名稱不同，因此當事人通過約定《國際備用信用證慣例》等備用信用證國際規(guī)則一樣可以判斷為獨立保函。具體可以參見高祥，《論國內獨立保函與備用信用證在我國的法律地位--兼評最高人民法院獨立保函司法解釋征求意見稿》，《比較法研究》2014年第6期，第6頁。]

2.綜合因素

所謂綜合判斷是指在當事人用詞上沒有明確指明保函為見索即付保函或者獨立保函的前提下，根據當事人約定的內容從實質上認定保函具有獨立性。主要判斷標準規(guī)定在第3條第1款第3項中。

（三）對獨立性標準的評價

獨立性標準主要強調了獨立保函的獨立性特征，在單據的條件下通過對保函其他條款的判斷更好的理解當事人之間的意思，進而最終確定保函是否具有獨立性，這是符合國際商事實踐的做法。[ 參見陳立虎：《獨立擔保國際慣例的新規(guī)則：URDG758》，《法治研究》，2014年第1期，第66頁。]當然，該標準在運用綜合判斷時，也需要法官的自由裁量，因此對法官的要求會比較高。