國際私法作為調整涉外民商事法律關系的規范其起源于古羅馬時期，而作為國際私法基本制度的反致、識別、外國法查明、法律規避等內容，它是隨著沖突法的產生而產生的。13世紀西歐出現了眾多城邦，而各個城邦都有自己的“法律”和“法則”，各城邦的自治權導致其在法律的效力上無法達成統一的意見，這就使得各城邦在民商事交往活動中的沖突日益明顯。而為了保護民商事的發展，各城邦都紛紛開始致力于研究其法則的域內和域外效力。自此，沖突法便應運而生。它借用沖突規則使得特定的民商事活動與某一國家的法律相聯系，以此確定當事人的權利義務。各國也開始借用這一沖突法來謀求法律上的一致和和諧。但這種國際與國內的矛盾使得沖突法一開始便引發一系列問題，并隨著其不斷地發展最終成為了國際私法的基本制度。

   （一）保護弱者原則與識別制度

    識別作為國際私法的一個基本制度，又被稱為定性或者歸類，是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丹在19世紀末分別又幾乎是同時發現的。國際私法上的識別是指依據一定的法律觀念，對有關的事實構成作出“定性”或者“分類”，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規范所使用的法律名詞進行解釋，從而確定應適用哪一沖突規范去援引準據法的認識過程。[[[] 李雙元，《國際私法（沖突法篇）》,武漢大學出版社1987年版，第164-165頁。]]這也可以說是對沖突規范的范圍和對象的法律術語進行解釋，因為各國的制度背景的不同，所屬的沖突規范的名詞或定義的解釋也不相同。而到目前，學者們關于識別的根據也存在不同的學說意見，而法院地法說是大部分國家目前的做法。這樣做的優點是簡單方便，但是過分強調法院地法的適用，就會造成對本該適用的法律的漠視和否定，正因為如此，法院在處理案件時有必要對其涉及的問題進行法律定性從而根據沖突規范的解釋確定準據法。而這種方式的實質其實就是法官的一種思維認知活動，法官的這種活動受到一國法律制度規則的影響，而一國一個好的法律制度必然是指導法官正確做出認知的根本，它體現公平與平等，突顯人文主義的關懷，保護當事人的合法利益，也必然保護弱方當事人的合法權益。而一個有良知有同情心的法官也必然會據此作出有利于弱者的識別。而從另一個方面而言，弱者保護原則在此過程中便是充當了一個指導作用，正因為有保護弱者原則的指引，法官在作出相應識別的時候就會考慮這一因素，從而形成內心的疑問，并根據事實的發展來作出準確的識別，并且也體現了對弱者利益的保護。

    我國對于反致制度的規定尚且還不成熟和全面，只有在《民法通則》中對侵權行為的識別作了相應的規定，且是在管轄權確定之前的識別。《示范法》中也有對動產、不動產以及知識產權的識別。對于這些規定仍然有不完善之處。在之后的制定過程中需要注意的問題仍然很多，例如不能單純以法院地法為依據；責任競合案件中關于當事人意思的自治以及識別制度的靈活度上都需要借鑒與思考。

   （二）保護弱者原則與反致制度

    反致，也叫做系屬的消極沖突，指某法律關系依法院地的沖突規范應適用某外國法，而根據該外國的沖突法，應適用法院地法或其他第三國法律。[[[] 趙相林，《國際私法》，中國政法大學出版社2011年版，第117頁。]]反致最早出現在17世紀的法國判例，19世紀時歐洲很多國家也出現此制度，但影響最大的是法國的福果案，并引發學界對此制度的爭論。持反對意見的學者認為反致與法院地國沖突法的目的相違背，如果接受反致而放棄依自己國家的沖突規范指引的外國法，明顯違背了本國沖突法的宗旨。其次，采用反致有損內國的立法主權，按照外國沖突法指引確定準據法就相當于在處理涉外民商事糾紛中放棄了自己的立法權。第三，采用反致也加大了法官的負擔，法官在適用時不僅需要查明外國沖突法內容，而且需要研究其他的識別或者公共秩序保留制度。最后，接受反致使得各國的沖突法相互制定，使得準據法得不到確定，判決結果也無法統一。而贊成反致的學者則認為其可以在一定程度上讓判決結果相同，對于同一涉外民事案件，不論在哪個國家起訴，因適用的法律相同，可得到相同的判決。其次，他們認為采用反致制度有利于擴大本國法在處理涉外民商事的使用范圍，從而避免因沖突規范指引的外國法對法院地帶來的不利因素。本文觀點認為，這些贊成接受反致制度的學者，就是遵從了保護弱者的原則，反致制度的使用增加了法律適用的靈活性，為在具體案件中實現特殊政策或結果的選擇提供了回旋空間，在涉外案件中，當法院依其沖突規范認定應該采用外國法時，那么就出現了三種情況，分別是依該外國的沖突規范適用其本國的實體法或者法院地法，亦或者指向第三國法，這樣擴大了法律選擇的范圍，有利于比較出哪一國法律與案件有最密切的聯系，如此一來有利于保證個案的公平公正，也為弱方當事人尋求更為有利的法律依托。反致制度能夠確立的真正原因就在于它能夠維護內國及內國國民的利益，當一國或者其國民處于弱勢地位時，反致制度的運用就得以實現對弱者利益的保護。

    而在我國大陸，就目前而言，沒有明確的有關于反致制度的立法，司法解釋也表明我國合同領域是不適用反致制度的。但反致制度作為國際私法的一項特有的制度，有著與國際私法相同的本質，能夠調整利益關系，可以實現對弱者利益的保護，有利于維護一國與其國民的權益。并且我國是一個存在多個法域的國家，我國的香港、澳門、臺灣都不同程度的在法律問題上適用反致，而我國大陸如果不采用反致制度，將會使得適用內地法的機會減少，使大陸居民的利益不能得到有利的保障。因此，我國大陸有必要明確規定反致制度的適用，以實現對國民利益的保護，包括對弱者利益的保護。

   （三）弱者保護原則與法律規避制度

    學者對于法律規避的定義也各有不同，但總體分為制造連接點說和改變具體事實說，前者認為法律規避是指涉外民商事法律關系中的當事人為了使用某一沖突規范，通過制造某種連結因素，使得本不該適用的準據法得以適用，從而排斥了本應適用的準據法，以達到對其有利的目的的行為。后者則認為法律規避是涉外民商事關系的當事人故意的改變構成法院地國沖突規范連接點的具體事實，從而改變本應該適用的準據法，達到某種目的或者取得某些利益。而法律規避制度在不同的國家也有不同的劃分，有些國家的法律例如1966年《葡萄牙民法典》、1972年《加蓬民法典》等將法律規避作為一項獨立的制度加以規定，而在泰國、緬甸、埃及等國家則將其納入了公共秩序保留條款。由于法律規避與公共秩序保留在起因、對象、性質以及所引起的后果上各不相同，因此本文認為法律規避是一個獨立的問題。弱者利益保護對法律規避的影響主要體現在其構成要件上，對于構成要件學界也有不同的觀點，但各觀點都普遍強調法律規避所規避的是本應該適用的強行法規范。法律上，基本原則被認為普遍具有強行法性質，那么保護弱者原則作為基本原則也是具有這一性質的。如此，即使當事人意思自治所選擇適用的法律，如果違反了對弱者利益的保護也應該是無效的，因為意思自治的適用受到選擇適用的法律不應違反強行法的規定。在此，弱者保護利益作為法律規避的一個前提和門檻，對法律規避的影響是不容忽視的。在法律規避的效力問題上，國際上也存在著不同的做法，有學者主張規避外國法有效；而有的學者主張規避外國法無效；還有一種在對此問題予以回避。而事實上，第二種認為規避外國法無效的做法是最能保護弱者利益的，也是最符合立法目的的。這種做法實質上是強調規避內外國法律一律無效，是對法律一視同仁的做法，體現了對弱者利益的保護。因為對弱者進行保護的前提就是國內外的法律一律平等，真正追求實質公平。這也是保護弱者原則在法律規避效力上的一種影響。

   我國立法對于法律規避這一問題并無詳細規定，只在司法解釋中略有提及，表現為只規定了規避內國法無效，而規避外國法會產生何種后果并無規定。直至2010年《涉外民事關系法律適用法》才明確了我國的態度，即當事人規避我國強制性法律規范的行為無法發生適用外國法律的效力，因為只要我國對相關的法律關系有強制性的規定，就必須直接適用。而國際私法學界普遍認為禁止法律規避應該作為法律適用的一般性制度，如果不將其作為一項獨立的制度，就有可能產生依找我國的沖突規范指引的外國法難以的到適用的現象，就會使得弱者的利益得不到相應的保護。這就必須保證在我國完善法律規避制度的時候確保其獨立性，以期更好的保護弱者的利益。

   （四）弱者保護原則與公共秩序保留制度

    公共秩序保留作為國際法的一項古老的制度，在全世界各國都得到了廣泛的應用，各國沖突法無一例外的都規定了公共秩序保留。而它與保護弱者原則也是相輔相成的，我們從公共秩序保留的歷史中不難看出它是伴隨著弱者利益的保護而產生發展的。在公共秩序保留萌芽的初期就蘊含著對弱者利益的保護，13世紀意大利法則區別說的代表人物巴托魯斯認為一個國家的令人厭惡的法則在另一個國家是可以不適用的。他之所以這樣認為，便是為了保護相對弱勢的當事人。由此看出，公共秩序保留制度出現的時候，就已經是將保護弱者原則考慮在內并以此為前提了。而此后公共秩序保留制度無論是在立法上還是在效力上都以保護弱者利益為原則。19世紀中期，大陸法系學者從法律分類的角度闡釋公共秩序保留，英美法系的學者則從在什么條件下適用來探究，這些都包含著對弱者利益的保護，他們也均提到了基于道德而適用公共秩序保留制度，對于弱者的保護首要的也是道德要求，因此公共秩序保留制度對弱者利益進行保護也是順理成章的。如1856年《意大利民法》中明確規定外國的法律、判決，個人的契約，在任何情況下，均不得與王國關于私人所有權或行為的法律相背離，均不得與任何被認為是公共秩序或者良好道德相背離。[[[] 曲波，《弱者利益的國際私法保護》，2007年，第153頁。

在20世紀以后，公共秩序保留更多的則是走向關注各國共同利益的方向。倘若在涉外民商事交往中弱方是外國人，就應按照多林革的國際公共政策原則對弱者進行保護。例如也門共和國已經明確規定對侵犯人權的外國法不予以適用，這些都是公共秩序保留原則在保護弱者原則的影響下進行的立法保護。

    我國在1950年的www.628tf.com《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中已經有了公共秩序保留的規定，在1986年頒布的《民法通則》第150條中規定在適用外國法或慣例時不能與我國的社會公共利益相違背，這是其第一次詳細的規定了此制度。而后在《海商法》、《民用航空法》、《民事訴訟法》等法律中也都規定了公共秩序保留制度。但我國對于公共秩序保留制度的相關規定方面還存在一些不足，在立法方面、適用的標準方面等等還需要補充和完善。

   （五）弱者保護原則與外國法查明制度

    外國法查明又叫做外國法內容的確定，是指一國法院根據本國沖突規范指引適用外國法時，如何查明該外國法的存在和內容。查明外國法并且正確的適用是保護當事人的合法權益包括弱者利益的前提條件，外國法查明制度與保護弱者利益息息相關。而在外國法查明方法中，最能實現對弱者利益保護的是折中法，它調和了當事人與法院之間在查明外國法時的關系，這也在理論前提上為確保實現弱者的合法利益提供了前提條件。而法官依職權查明以及單純由當事人舉證的方式并不合適。前者會造成法官精力的大大損耗，使得平衡私法資源失去平衡，也往往會造成法律適用結果的不公正，無法保證弱者的利益得以保護。后者也存在類似的瑕疵，如果當事人對外國法的理解均是錯誤的時候，而法官又以此判案，那么必然會使一方當事人的合法權益得不到保障，并且在強弱有別的情況下，如果弱勢的一方當事人不能提供相應的外國法，則其利益就必然受到損害。因此，這也是折中法最為普遍的原因，它時刻以保護弱者的利益為前提。

從我國目前關于外國法查明的規定來看，多種方式并存有利于弱者利益的保護，而且由于我國實行兩審終審制，對于適用外國法的錯誤允許上訴補錯，這樣也進一步有利于弱者利益的保護，尤其是2007年我國針對合同領域所作出的司法解釋對當事人意思自治和最密切聯系原則適用法律下的外國法查明責任作出明確的規定，我國在外國法查明制度上作出的保護弱者的利益的舉措還是比較健全的。但是也存在一些不足，司法解釋中列舉的查明方式不全導致其他有效的查明方法無法適用；其次，在無法查明外國法時的理應采取的措施也沒有確切的規定；第三，對于外國法查明的責任歸屬問題也沒有作詳盡確切的規定。