[摘要]婚內強行性交行為是指婚姻關系存續期間，在特定情形下，妻子以明示方式將自己不愿與丈夫進行性交的的真實意思告知丈夫，而丈夫仍違背妻子意志，以暴力、脅迫手段強行與妻子發生性關系的行為。國內外對于丈夫是否能成為強奸自己妻子的犯罪主體存在不同立法。學界對于婚內強行性交行為的定性主要有四類：無罪、侮辱罪或虐待罪、故意傷害罪、強奸罪。該行為原則上不構成強奸罪，但在共同犯罪(如輪奸)；因其違背婦女意志，暴力性交行為導致妻一方死亡的；離婚訴訟判決尚未生效期間；當眾對妻暴力進行性交的；對象認識錯誤，即把妻子當做其他婦女而強奸；因感情不和而分居滿6個月，且有書面分居協議證實夫妻已分居，丈夫仍然違背妻子意愿強行性交。這六種情形下構成特殊的自訴的強奸罪。

[關鍵詞]婚內強行性交行為、強奸罪、違背婦女意志

首先，需要質疑的是，眾多學者將婚內強行性交行為稱為“婚內強奸”，這在邏輯上是不合理的。因為婚內只是個定語，這種表述實際上有將其直接納入強奸罪中的嫌疑。[1]婚內強行性交行為是指婚姻關系存續期間，在特定情形下，妻子以明示方式將自己不愿與丈夫進行性交的的真實意思告知丈夫，而丈夫仍違背妻子意志，以暴力、脅迫手段強行與妻子發生性關系的行為。[2]

事實上，從1989-1999年大陸大規模“性文明”調查和《2010婦女年度權益報告》顯示，2.8%的被調查婦女承認她們曾遭受過自己丈夫的性暴力，比例遠高于婚外強奸案的發生率。家庭暴力、性暴力等傳統侵害婦女權益行為仍然存在，甚至較為嚴重，中國婦女權利狀況并不樂觀。佛山首例“婚內強奸案”，一審判決丈夫無罪；1998年青浦法院判決王某某成立強奸罪等更是引起社會持續關注。   我國法律并未明確排除丈夫作為強奸罪的犯罪主體，亦未將婚內強行性交明確入罪化。這種不確定性和不可預期性使得法官擁有較大的自由裁量權，為了嚴格限制司法裁量權，維護司法的統一性，防止司法秩序混亂，我國急迫需要在刑事立法上對婚內強行性交行為作出明確定性。

本文主要研究婚內強行性交行為定性強奸罪的可行性問題。

    一、國內外對婚內強行性交行為的制度研究及沖突

（一）中國立法

從《大清律例•刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、六法全書、《漢律》、1928年刑法典、1935年的修訂，到現行刑法，經歷了從肯定一夫多妻制、將“奸”字理解為不義之交，即婚外性行為、妻子完全沒有性自主權，到對“奸”的理解可以包括夫妻間的性行為。[3]1980年我國《婚姻法》廢除了第七條夫妻共同生活的規定，使得婚內強行性交行為入罪具有現實可能性。

（二）外國立法

20世紀末，婚內強奸罪開始被一些國家的法律采納。最早取消丈夫豁免原則的是美國。除此之外，英格蘭<The Criminal Justice and Public Order Act 1994>刪除了<Sex laws in 1976> (amendment)中的“unlawful”。英格蘭R.V.R.案，則確立徹底強奸入罪規則。該案中最高法院大法官顧斯爵士指出：“現代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的性伙伴。”但是，《奧地利刑法》第201條也將強奸行為限定為“婚外之性交”?！队《刃谭ǖ洹芬幎ǎ?ldquo;當妻子是15歲以下的幼女時，丈夫強迫其性交可成立本罪。”

總而言之，國內立法對于婚內強行性交是否應定為強奸罪沒有明確的立法，國內外立法上也存在沖突。

    二、學界對婚內強行性交行為的定性及評析

(一)無罪

無罪論者主要提出了以下幾種觀點：

1、丈夫豁免說的學者認為，丈夫對妻子的強行性交行為應由道德約束，認為丈夫對妻子強行性交不同于其他男性對自己的強行性交。2、構成要件不符說認為，強奸罪的客體要件具有雙重性，一個是婦女的性自由，一個是性秩序。認為婚內強奸不構成強奸罪不代表婦女性權利沒有受到侵害，而是缺少對社會性秩序的侵害。3、違反罪刑法定說認為，刑法規范是一種普遍性規定，不可能對其所禁止的每個事項及其具體細節作出明確規定。我國《刑法》未明文規定婚姻存續期間有強奸問題的存在，那么只要在合法的婚姻關系存續期間就不應該存在強奸。4、婚姻契約說，即同居義務說，主張結婚前女方的性意志絕對自由，而婚后性意志是相對自由。5、道德規范說。夫妻間性行為，同愛情關系、友誼關系一樣，屬于法律無法調整、也不應該調整的范圍。定罪既不利于婚姻家庭的穩定，也極有可能使得一次偶然事件導致本來可以挽救的婚姻，因為強奸罪的判決而解體。甚至即使在離婚訴訟期間,夫妻一方或雙方確有確已有離婚的決意，仍不代表婚姻關系就此結束，也不能說明婚姻關系處于不確定的狀態。倘若妻子起訴丈夫強奸，可能出現丈夫被判強奸罪，而婚姻關系繼續維持的情況，進而大大削弱了先前判決的合理性、正當性。6、舉證困難說。一般強奸罪的定罪證據難以取得和鑒定。處于婚姻關系的夫妻鑒定暴力性質和違背婦女意志更是難上加難。

（二）虐待罪或侮辱罪

虐待罪、侮辱罪為自訴罪名，由受害人自主決定是否起訴、撤訴。支持該觀點的人認為，婚內強行性交對妻子和周邊小環境的消極影響主要存在于親屬群、社區等，屬于家庭內部犯罪，社會危害性比一般強奸輕與其量刑上從輕（性質不變、強度改變），不如排除強奸罪（性質改變、強度不變），更能體現婚內強行性交的本質，真正做到罪行相適應。

隨著公民法律意識的增強，可將此行為認定為刑事自訴案件，由受害人決定是否起訴，一方面確定了行為的可預期性，指引丈夫進行性交時要尊重妻子意愿，另一方面從定罪、量刑上來看，相比強奸罪更容易讓公民接受。

此觀點支持者，反對將婚內強行性交定性為強奸罪，既主張婚內無奸，又主張此行為不符合強奸罪的具體構成要件。認為丈夫違背自己妻子意愿強行性交雖在文義上符合強奸罪四個構成要件，但缺少細致的分析。1、犯罪主體：丈夫以外的男性。漢語中“奸”字無法指稱夫妻間的性關系。2、犯罪客體：妻子以外的婦女的性自由。www.628tf.com在婚姻關系存續期間，應當認定妻子的性自由權的相對性，否則妻子一方將完全掌握性關系的主動權，形成了相反意義上的“男女不平等”，違背公平正義?，F在中國文明社會，丈夫尊重妻子，妻子敬愛丈夫，雙方都有生理需求。多數情況下，雙方即使出現偶爾的違背意志，但大多能為雙方、社會所能接受。不能單純說是否發生性行為，完全取決于妻子的意愿。3、犯罪主觀方面：有將婦女當做性工具的故意。一般的強奸犯，只是將婦女當做性工具，而丈夫即使在夫妻關系緊張時，也能對夫妻關系有清醒的認知。如果我們簡單地把強行性交具有主觀故意，而將其等同于一般強奸，其實是對丈夫的理性認知的否定，亦違背了刑法的可預期性。4、客觀方面：暴力壓制妻子以外的婦女反抗，進行性侵犯。

（三）故意傷害罪

我國《刑法》第234條規定,“本法另有規定的，依照該規定。”可見，強奸行為與傷害行為，他們的關系是普通與特殊的關系。既然我國《刑法》未明確規定丈夫可以成為妻子的犯罪主體，但是判決無罪，明顯是對作為妻子一方這種特殊身份的婦女權益侵害的行為視若無睹。定為虐待罪、侮辱罪，沒有故意傷害罪更能體現此行為的熱暴力性。

對于以上三種學界觀點，筆者認為：1、對于支持無罪的理由，總結來說為兩類：（1）非法律調整說。我國刑法未明確規定丈夫可以為妻子強奸罪的犯罪主體，但是我國憲法保護每個公民的基本權利，當然包括性自主權。先不論丈夫違背妻子意愿強行性交是否構成強奸罪，丈夫的行為已對妻子人身造成一定的損害后果。我國《憲法》第33條規定，“國家尊重和保障人權。”根據無法律規則適用，適用法律原則的慣例，判決無罪是不妥的。（2）舉證困難說。一般強奸罪的鑒定困難，丈夫作為自己妻子的強奸罪犯罪主體的，舉證來說更困難，但隨著科技的發達是可以克服的。2、對于主張虐待罪或侮辱罪的理由，筆者認為現今許多家庭案件，情節惡劣，都是以家庭夫妻的名義而得以輕判，明顯違背了罪責刑相適應原則。法律面前人人平等，任何人的人身權利都不能因為加上了一層的“家庭關系、夫妻名義”的外衣，而得以僥幸逃脫。因此，判決虐待罪或侮辱罪是不恰當。3、對于主張故意傷害罪的理由，筆者認為雖然暴力性交確實侵害了妻子的健康權等人身權利，但是根本上來說更直接侵犯的是婦女的性自主權。因而主張故意傷害罪也是不妥的。