對于婚內強行性交行為，筆者認為判決丈夫犯強奸罪更適宜。理由如下：

第一、同居權利說。首先，需要明確的是我國刑法與婚姻法并不沖突。1980年《中華人民共和國婚姻法》廢除了第7條“夫妻為共同生活的伴侶，在家庭中地位平等。”因此，同居義務說失去了法律根基。而且性關系是一種增進感情的手段，不是權利義務關系。因而，婚內強行性交有構成強奸罪的法律基礎。新婚姻法規定了”配偶權“,然而根據我國《婚姻法》相關規定,丈夫的配偶權并不當然包括要求妻子履行同居義務。依《婚姻法》第3條規定:“禁止重婚。同時禁止有配偶者與他人同居。” 據此可知,法律只是嚴禁妻子與他人同居，但未要求妻子一定要與丈夫同居。因此，作為妻子,當然有權既不和他人同居，同時也不和丈夫同居的權利。

第二、符合罪刑法定原則。婚內強行性交行為符合強奸罪的犯罪構成要件。根據《中華人民共和國刑法》第236條第1款規定，以暴力、脅迫手段強奸婦女的，以強奸罪論處。可見，強奸罪的構成要件為：1、犯罪主體：男性。我國《刑法》并未排除丈夫作為強奸罪主體的情況。2、犯罪客體：婦女的性自由和社會性秩序。（1）婦女包括婚姻內婦女和婚姻外婦女。（2）婚內強行性交不僅對妻子和周邊小環境產生消極影響，而且根據近年來的調查報告社在一定程度上動搖了社會性秩序。3、犯罪的主觀方面：有強迫妻子與其發生關系的故意。4、犯罪的客觀方面：以暴力手段，壓制婦女反抗而對其進行性侵犯。

第三、具備犯罪的本質特征。該行為具備了犯罪的本質特征——應受刑罰的社會危害性。婚姻關系的締結基于感情自愿和意思表示一致，愛，是尊重與包容。感情合而同居，性是愛的表達。而在那些已經破裂毫無愛情可言的婚姻關系中，婚內強行性交不僅給妻子帶來生理損傷，甚至可能會帶來更大的心理損傷（如造成性冷淡與厭惡等）。該行為情節惡劣，不能因為是自己的丈夫而無條件讓其侵害自己的性自由的權利，應當受到刑法的處罰。更進一步說，如果妻子堅持以強奸罪控告丈夫，則意味著該婚姻已喪失生命力，應該解體。對于這種極不和諧的婚姻，也就無所謂捍衛。

第四、婦女性自由權優先說。婦女先要有人的基本權利——性自由權利，然后才是負有同居義務的妻子。婚姻關系的合法性，不代表丈夫可以支配妻子的人格與意志。而且法律所保護的婚姻關系是建立在夫妻相互平等、相互尊重的基礎上。婚姻為雙方合意而締結，一定程度上表示對共同生活的承諾。但是，性承諾并不是共同生活內容的全部。也就是說“愿意與丈夫過性生活”并不等于“總是愿意與丈夫過性生活”，更甚至于婚姻承諾不等于性承諾。現今，法律面前人人平等的觀念深入人心，即使是作為特殊主體的丈夫，只要對妻子人身權利進行侵犯，就應該受到法律制裁。倘若在任何情況下都主張婚內無奸，也就是變相認為，結為夫妻，就有必須任何時間、地點與對方發生性關系的權利義務。事實上，一味強調被害人與被告人的夫妻關系而認定為無罪或者其他罪名，既不利于社會安定，也可能導致家庭成員對社會的不滿。

第五、符合語言學解釋。語言學上來說，“強”字指違背婦女意志，“奸”字指性交，而非婚外性行為。

第六、符合國際立法趨勢。著名社會學家李銀河在自己博文《我為什么贊成懲罰婚內強奸》中寫道，“婚內強奸罪名不被認同的邏輯是男權制邏輯……不被強奸屬于個人權利，該權利不會因為個人進入婚姻契約而有所改變……從遵從傳統習俗到尊重個人權利是現代社會法律變遷的一大趨勢，中國也勢必會追隨這一趨勢。”[4]

刑法是懲罰犯罪、保障人權的最后一道防線，國家應將其干預行為降低到最低限度，同時增強公民的維權意識，這樣才能維護國家的長治久安。作為現今法律熱點之一，明確婚內強行性交行為是否為犯罪，若為罪為何罪，有利于防止司法上的罪刑擅斷。現在強奸罪作為個人法益犯罪的傾向越來越明顯，若侵犯了女性在性行為上自決自由，應受到刑法的處罰。但是，如果無論何種情形，只要妻子控告丈夫強奸罪，即得到支持，可能導致權利的濫用，也難以為公民所接受。

    筆者認為，在婚姻關系存續期間，規定在某些特定情形下，丈夫違背妻子意愿強行與其性交構成強奸罪，更符合我國國情。結合我國《刑法》第236條強奸罪中判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的五種情形以及學界觀點，認為應以婚內無奸、試用緩刑、訴訟時效、自訴為原則，特殊情形為例外：1、共同犯罪（如輪奸）；2、因其違背婦女意志，暴力性交行為導致妻一方死亡的；3、一審判決準予離婚但判決尚未生效或一審判決準予離婚，一方不服提起上訴，二審尚未做出生效判決期間[5]；4、當眾對妻暴力進行性交的；5、對象認識錯誤，把妻子當做其他婦女而強奸；6、因感情不和而分居滿6個月，且有書面分居協議證實夫妻已分居，丈夫仍然違背妻子意愿強行性交。

    以上六種情形，理由分別如下：1、該行為情節惡劣，應當遵行部分實行全部的規則，同其他男性一樣構成強奸罪；2、該行為情節惡劣，依罪刑相適應原則，如果判決無罪，則對妻一方來說顯失公平；3、部分學者將其歸入婚姻關系不穩定期間，而且根據我國《婚姻法》的修訂，妻子并沒有與丈夫同居的義務；4、將夫妻間親密行為暴力化、公開化，嚴重危害性秩序。根據罪刑法定原則，符合強奸罪的構成要件；5、該行為對妻子身份沒有清醒認知，有強奸故意，且使用暴力、威脅手段侵犯婦女的性自由與人身權，情節惡劣，應當構成強奸罪；6、我國《婚姻法》第32條規定,夫妻因感情不和分居滿二年的，應當準予離婚。由此可知,強制要求夫妻必須同居,實質上是對夫妻人身自由法益的侵犯。分居，是夫妻任何一方的權利。另一方面，也是在一定程度上對婚內強行性交行為入罪強奸罪的肯定。

    在家庭暴力、婚內強行性交等違法行為頻頻發生的情況下,若完全否定婚內強奸的存在,必然只會助長這些違法行為的發生。[6]同時，可以參照《法國民法典》第299-304條和《意大利民法典》第155-156條，分居期間不能解除婚姻關系，但免除同居義務，此期間強行與妻子性交構成強奸罪。至于丈夫是否暴力性交，由法醫做相關鑒定。這樣不但可以照顧到中國人的人情倫理，如果被害人表示諒解，可以撤回起訴，一個完整的家庭也可能便得到了挽救，還使得程序上與國際接軌。[7]與此同時，法院判決時應適當考慮婚姻家庭的特性，并結合合法的婚姻關系尚未解除這個事實。定罪量刑時可以依法從輕、減輕或免除處罰。

至于事實婚姻、舉行婚禮未進行婚姻登記，不能將其認定為婚姻存續期間，因而婚內強奸即是無稽之談。不屬于本文所要研究的內容。

根據全國婦聯統計，在侵犯人身權利的犯罪中，有30%的家庭內部存在人身權侵犯的行為，47%的離婚案件是因為家庭暴力。www.628tf.com全球125個國家都存在專門保護婦女的法律，但女性仍深受家庭暴力的困擾。高達60%的女性，曾經遭受過肢體暴力或性暴力。聯合國相關調查也表明，家庭內部暴力行為仍然處于上升趨勢。在2000年，零點集團進行了相關問題的社會調查。調查顯示：沿海城市中七成和農村中四成左右的婦女選擇法律解決，但是，此行為屬于侵犯人身安全還是侵犯性自主權，普通人與法律人顯示出不同的觀點。不過，這并不代表農村地區堅決反對把婚內強制性交行為歸入強奸罪。也就是說，如果法律將其定為強奸罪，一些人會迅速接受此觀念。另外，強奸案件，從報案到最終審判的步驟極多而且復雜，于是這類案件經常在最終定罪之前就放棄了，是法律與事實、實然與應然的脫節，是婦女權利“口惠”與“實至”極大反差的表現。

我國婚姻法規定，女子20周歲，男子22周歲結婚，為完全民事行為能力人。組成家庭是一個重要決定，應能推斷妻子邏輯上肯定能夠預知如果自己控告丈夫，要承擔婚姻破裂的風險。而且進入婚姻不易，大多數人都不會選擇起訴自己的丈夫，除非他真的嚴重侵害了自己的權益。通常來說，婦女如果控告自己丈夫強奸，一定程度上表明對方情節的惡劣、感情破裂。作為完全民事行為能力人的妻子一方對于自己的控告行為具有足夠的認知能力，丈夫對自己的行為也有一定的認知能力（對妻子進行強行性交侵犯了妻子的健康權等）。

綜上所述,對此行為的定性有著現實急迫性。如果妻子控告自己丈夫強奸自己，會為社會所能接受,我國應當考慮將婚內強行性交行為其納入刑法修訂的范疇，或者由最高人民法院以司法解釋的形式作出界定，嚴格限制婚內強行性交行為以強奸罪定罪的適用范圍。對于丈夫是否能認定為強奸罪主體，必須充分考慮夫妻關系中感情因素，采用自訴方式。同時比照普通強奸罪，可以從輕、減輕或免除處罰,。法律，特別是刑法不能調整和控制婚姻、家庭關系的各個方面，婚姻關系中的伙伴關系和情感因素，法律不應該也沒必要加以干預。因此，原則上丈夫強行與妻子發生性行為的，不應以強奸罪論處，只有在極為例外的情況下以強奸罪論處，更符合我國的國情[8]。婚內強奸入罪是必然趨勢，但將該行為徹底入罪，對于現在的中國來說，缺乏現實可能性。因此我國在立法上，應該兼顧妻子的性自主權和丈夫對性行為后果的可預期性，嚴格限制婚內強行性交行為以強奸罪定罪的適用范圍。