（一）海外代購行為是否“法無禁止”

空姐代購案從發生到案件審判，我國都沒有出臺明確針對海外代購行為的直接法律規定。許多人認為，電商海外代購是互聯網商務發展過程中產生的新事物，很大程度上滿足了本國國民對外國產品的需要，發展了國內的電子商務領域，而且海關也并未出現相關對此監管的法律，此行為的立法仍屬空白。因此，這一觀點認為，法律沒有明確規定的，就是自由，李某的行為應為合法正當行為。要真正判斷李某的代購行為是否有相關法律規定予以限制，就應當分析其代購行為的本質，結合海關監管的一系列法規加以判斷。在《海關法》及一系列法規、公告中均未直接涉及“海外代購”一詞。如此看來，海外代購的確處于法律規定之外。

但是，電商海外代購的實質是對國外商品有需求的國內消費者與代購者在商務平臺上就所需商品的各個方面達成統一意見后，由代購者從國外購買這些特定商品后回國交付給消費者，消費者支付約定費用的過程。由此看來，海外代購的過程中必然會涉及網絡交易和代購者的出入境行為，因此此過程必須要受到電子商務的有關規范的約束以及接受海關進出境相關規定的約束和管控。但由于我國對于電子商務的立法規范相對較少，現存的立法也基本都是以約束和引導電商行為為主，并未存在有針對電商代購的約束性條款。真正實質意義上只有《海關法》及其一系列規范及公告才對代購行為有所約束。

1.《海關法》的相關規定

我國《海關法》第四十六條對出入境旅客攜帶的物品的標準有所限定。第四十六條規定：“個人出入境攜帶的物品，應當以“合理數量”、“自用”為限。”據此，個人攜帶入境的物品應當以“合理數量，自用”為限定條件，但對具體數額標準未做明確限定。對“合理數量、自用”的理解，《海關行政處罰實施條例》中規定，“自用”是指不已出租、出售為目的的，僅限個人使用、消費的。“合理數量”是指能夠滿足個人入境目的及入境時間的數量。本條只是對個人進出境攜帶的物品數量要求作了原則性的規定。一旦超過了這個限度即違法。

在電商海外代購中，代購方出入境所攜帶的物品就應受到此條規定的限制。首先，在代購行為中，代購方攜帶的物品是為完成交易中的交付，以牟利為目的，并不符合自用的標準。但是在具體的海關對旅客物品進行查驗的過程中。往往無法準確判斷該物品是否是供個人使用。其次，代購方所攜帶的物品數量應在“合理”的標準之內，《海關法》中雖無確切的規定明確的數額，但隨后出臺的相關規定中，對旅客攜帶物品的數額作出了上限規定。因此，判斷所攜帶物品是否符合規定最確切的標準應從數量上予以把握。

2.其他海關監管法律法規、規章的規定

《海關關于進出境旅客通關的規定》中規定我國海關實行“申報”和“無申報”兩種通關模式，旅客可自行判斷其自身攜帶的行李是否需要向海關申報納稅。如符合自用且數量合理的條件，則無需申報納稅；若不符合規定，所攜帶的物品非自用或超過合理數量，則應自覺向海關申報納稅。

關于攜帶物品的自用要求，此規定附件一所述的應向海關申報并辦理入境手續的幾種情況中，其第六條列明“攜帶物品超過個人自用范圍”，即要求當旅客行李物品超過自用范圍時應主動向海關申報并繳稅。但是實際上，因為通關程序過于復雜，時間較長，成本較高等問題代購者大多會選擇將商品當成個人自用的物品入境。于是，正常的代購行為在嚴格的通關監管之下。變成規避監管的違法行為。[4]關于攜帶物品的數量要求，海關總署公告2010年第54號中規定，入境居民旅客購買外國商品攜帶入境的，應以自用為限，且其價值不得超過五千元，入境的非居民旅客價值不得超過兩千元。入境居民旅客購買國外自用物品超過五千元的，非居民旅客超過兩千元的，僅對超過部分征收稅款。故如果居民旅客購買的自用物品價值超過五千元的，應當就金額超出部分繳納稅款。因此代購商攜帶非自用的物品超過五千元不想海關繳納稅款的行為即為違法行為。

而上述違法行為應當屬于《海關行政處罰實施條例》中第七條規定的幾種走私行為中的規避海關監管，構成走私的其他行為，應當按照第九條，沒收物品及走私所得并處以偷逃稅款總額3倍以下罰款。因此，對于代購行為而言，電商海外代購的行為是有法可依的，從《海關法》及其相關的海關法律法規規定的“自用，數量合理”的要求，再到違法后的行政處罰，都有明確規定。

（二）走私普通貨物罪的主觀故意認定

走私普通貨物物品罪的主觀要件為故意，行為人應具有對規避海關管控，偷逃稅款行為的故意。即明知是國家要求應稅的貨物、物品，仍有意違反海關規定，規避監管，運輸、郵寄、攜帶貨物、物品出入境，且危害結果的發生持希望或放任的態度[5]。過失不構成本罪，且本罪的犯罪目的為牟利。由于本罪是故意犯罪，因此檢方指控李某犯罪時，必須要符合主觀故意的因素方能成立，而被告人李某在庭審中否認自己具有規避海關監管，偷逃國家稅款的主觀故意，因此李某的故意與否成為判斷檢方指控成立與否的關鍵所在。走私普通貨物罪的主觀故意，既應當具有一般故意犯罪的主觀要件，又應當判斷行為人是否屬于明知不應為而為之。具體分析如下：

1.走私普通貨物罪的主觀故意

根據《刑法》第十四條第1款的規定，犯罪故意，是指對自己的危害行為產生的危害后果所明知，且放任或希望危害結果的發生。故意的認定是確認行為人主觀是否具備實施犯罪行為的故意，具有何種犯罪。是否符合犯罪故意在內容上的特定要求[6]。犯罪故意由兩個因素構成：一是認識因素，即明知自己危害行為會有產生危害結果；二是意志因素，即對危害結果持放任或者希望的態度。二者的有機統一才是犯罪故意：一方面，任何犯罪的故意都應同時滿足認識因素與意志因素兩個條件；另一方面，二者之間的內在聯系表現在，行為人認識到的危害結果與實際危害行為發生的危害結果必須為同一個，而且應當以認識到的結果為前提條件。[7]走私普通貨物罪的主觀方面為故意，如果行為人有主觀上的故意，則應當在認識因素和意志因素兩方面均存在犯罪故意的特點：

第一，認識因素。行為人要認識到自己的行為規避海關監管，偷逃關稅，即行為人明知其行為不符合國家海關法的規定，且該行為會對我國進出口的監管體系，對我國進出口貿易有所侵犯。且在犯罪認識上，行為人理應了解到自己入境時所攜帶的物品為應當繳納稅款的物品。以上為走私普通貨物罪故意的認識因素。

第二，意志因素。走私普通貨物罪的意志因素有兩種情況，為直接故意和間接故意。行為人要認識到自己的行為的違法性，明知其行為規避海關監管，偷逃稅款，會影響我國的對外貿易制度，同時也要明知其所攜帶的為應當向海關申報繳納稅款的物品而仍未向海關申報，希望能夠逃過海關的檢查，避免繳納關稅，實現其牟利的目的。此種情形下，走私普通貨物罪的意志因素為希望，即為直接故意。當行為人明知自己攜帶的物品屬于應當報關的物品，但不確定報關數額時直接選擇不申報， 行為人明知其行為會對海關稅收體系造成不利影響，侵犯國家進出口貿易制度的情況下，對危害結果采取放任的態度，也會構成此罪。此種情況下，意志因素為放任，即為間接故意。

2.判斷行為人“明知”與否的依據 

《關于辦理走私案件若干意見》中有關于對走私行為人認定主觀故意的規定，“行為人明知其行為違法，規避海關檢查，逃避稅收，或者逃避國禁止性管理，并且對危害結果持放任或希望的態度，理應認定為故意。第一，行為人應當“明知”；第二，行為人明知自己的行為違法違規或者違反管理；第三，對危害結果的態度為希望或者放任。該意見還舉出了幾種可以被直接認定為“明知”的情形：例如規避海關的檢查，攜帶運輸禁止出入境的物品。此種貨物的社會禁止性質為公眾所熟知，具有一定的特殊性，因此走私此類物品的主觀方面被直接定性為故意。此類物品的走私行為一旦著手，即構成相應的走私犯罪。再如行為人先前因一類走私行為受到處罰，此后又走私了同類物品，則直接推斷其主觀為故意。又如意見中兜底條款規定，有客觀證據能夠證明故意的，可直接予以認定。 

此外，該意見中還有相應條款規定，當行為人有走私的故意，但是對走私對象未能明確知悉的，不影響對其走私的認定。此規定說明主觀故意明知的范圍不必明確到走私的具體對象，只要有走私的故意且存在走私的物品，即成立走私犯罪。 

（三）走私普通貨物罪客觀行為認定

本案中，李某被指控為走私普通貨物罪，因此李某的行為必須符合該罪的犯罪構成，其罪名才能夠成立。根據《刑法》第一百五十三條規定，走私普通貨物、物品罪，是指違反海關法律法規，規避海關檢查，非法運輸和攜帶國家禁止出入境的槍支彈藥、核原料、假幣、珍惜動植物及制品、淫穢物品毒品以及國家禁止出口的文物、貴重金屬以外的貨物、物品出入境，偷稅逃稅5萬元以上的行為。本罪犯罪構成具體分析如下：

1.本罪的客體

本罪客體為國家對外貿易制度，行為人在對社會的法益有所侵害的同時也對國家的法益造成損害，即破壞了國家宏觀程度上對經濟的調控，國家為實現對進出口貨物管控的目的通過制定《海關法》及公告、法規的形式，采用查驗、征稅的方式，進而實現對進出口貿易的調控。而海外代購的電商逃避海關監管，逃避海關稅收，違反相關法律規定，規避了我國對進出口貿易的合理調控，侵犯了國家對外貿易制度。

2.本罪的客觀方面

本罪的客觀方面為行為人逃避海關監督，違反海關法規，違法運輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品出入國（邊）境，偷逃稅款額度較大或者一年內因走私被兩次處以行政處罰后又走私的行為[8]。本罪為《刑法》第三章的罪名，本章罪名多以“數額是否達到一定標準”及“情節是否嚴重”兩方面加以認定。《刑法修正案（八）》出臺前，本罪的定罪依據也為“數額”及“情節”，如“走私稅額在滿五萬元但不足十五萬元的，判處三年以上有期徒刑；情節特別嚴重的，判處十年以上有期徒刑。由此可見，當數額標準達到五萬元時，或情節標準達到特別嚴重時，就可以予以定罪，但隨著社會的發展，五萬元的數額標準已經不再滿足當下的經濟發展水平，www.628tf.com因此《刑法修正案（八）》取消了五萬元的數額標準，取而代之的是數額較大或走私兩次行政處罰后又走私的、及多次走私以此次修改使得在我國經濟高速發展，人均收入快速提高的情況下，增強了法律的靈活性，避免了因法律滯后帶來的不適應性，對走私犯罪的打擊以及對國家進出口貿易制度的保護。

3.本罪的犯罪對象

走私普通貨物、物品罪是一個選擇性罪名，根據走私對象的不同可以具體分化為三個罪名。判定具體罪名的關鍵是劃清走私的對象的界限，確定其實質為“貨物”還是“物品”。就其詞義本身而言，是否以銷售牟利為目的是二者最本質的區別。如果走私該對象最終目的是為了銷售牟利，則說明該對象具有商業貿易屬性，就應當認定其為“貨物”。如果走私該對象的最終目的是不是為了銷售牟利，則說明該對象不具有商業貿易屬性，就應當將其列為“物品”。

（四）海外代購型走私犯罪量刑分析

我國《刑法》第153條規定了走私普通貨物物品罪量刑的標準，“走私貨物、物品逃稅額度較大或者一年內曾兩次因走私被處以行政處罰的情況下又實施走私行為的，處三年以下有期徒刑或拘役，同時給予逃稅額度一倍以上五倍以下罰金；逃稅額度達到巨大標準或者另有嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處逃稅額度一倍以上五倍以下罰金；逃稅額度達到特別巨大的標準或者另有特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處逃稅額度一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

電商海外代購作為電子商務平臺的一種新的貿易形式，產生于我國高速發展的經濟社會環境下，很大程度上滿足了我國居民對國外商品的需要，其存在及發展具有一定的合理性，且由于其攜帶零散，數額價值較小等原因，相對其他走私犯罪而言，其社會危害性較小，綜合考量以上因素，如將海外代購類走私犯罪與其他類型走私犯罪處以相同的刑罰，顯失公正。因此在偷逃稅額相同的情況下，法官應當考慮相關因素稍加放寬海外代購類型走私普通貨物罪的定罪及量刑標準。將我國“嚴寬相濟”的刑事政策與罪刑法定的基本原則相結合，在電商海外代購行為觸犯《刑法》對其定罪量刑時，可以適當采用法律賦予的其自身的自由裁量權依顯示適當處理，以實現刑罰處罰與犯罪危害性相適應，法院裁決所產生的社會效果與刑法追求的法律效果相統一。