（一）審批權力缺乏設定依據或依據混亂

《行政許可法》第14條、15條對國家和地方行政審批權力的設立依據進行了規定。[ 《行政許可法》第14條規定，本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。

《行政許可法》第15條規定，本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規。地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。]根據規定，法律、行政法規、地方性法規享有行政許可設定權。必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。除此以外，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可，但是臨時性行政許可存在實施期限的限制，且此期限為一年。由此可見，行政許可或者說行政審批的設定依據具有較強的限制。

但是，從目前公開的審批權力清單來看，仍有大量的行政審批權力的設定缺乏依據，不符合《行政許可法》所作出的規定，以規章及規章以下的法律規范性文件作為設立依據的行政審批事項大量存在。

從江蘇機構編制網的行政審批公開中舉例說明。[ 參見《行政審批事項公開》，載江蘇省機構編制網，最后訪問時間：2017年4月18日。]

江蘇省無線電管理局編碼為0100034001的建立衛星通信網和設置衛星地球站審批項目，設立依據其中之一為《建立衛星通信網和設置衛星地球站管理規定》（2009年工業和信息化部令第7號）的第四條規定。但是該法律規范性文件屬于國務院部門頒布的政府部門規章，根據法律規定，規章沒有行政許可設定權。因此，這一規章要求設置、使用地球站需要辦理行政審批手續的規定是缺乏依據的。

此外，編碼為0100367000的生產無線電發射設備型號核準的審批項目，其中一個設立依據為《關于發布〈生產無線電發射設備的管理規定〉的通知》（國無管〔1997〕第12號）。這是由國家無線電管理委員會國家技術監督局發布的一個法律規范性文件，不可以成為行政審批的設立依據。

從理論上來講，規章及規章以下的規范性文件從層級上就不符合行政許可設定依據的要求，在進行行政許可的合法性審查時可以不用進行具體的審查，即可直接廢止。但是，由于很多規章及其以下法律文件是由國務院部門制定或實施，而這些部門也恰恰是制定權力清單的部門；同時，在缺乏正確的法律知識的情況下，很多部門認為本部門所制定的規章及規范新文件的效力遠在法律、行政法規之上，有的甚至視法律、行政法規若無物。觀念的偏差，導致權力清單中大量存在以規章為設定依據的行政審批事項。

另外一些權力清單中所規定的行政許可事項設定依據較為混亂，同一項目中經常包括兩個或兩個以上的不同層級的法律規范。還有一些項目，不同子項之間的設定依據也不相同，同一項目包含若干個法律規范。

例如，江蘇省測繪地理信息局的國家秘密的測繪成果利用審批中的兩個子項，對外提供屬于國家秘密的測繪成果的項目審批的設定依據為《中華人民共和國測繪法》、《中華人民共和國測繪成果管理條例》（國務院令第469號）和《江蘇省測繪條例》；而屬于國家秘密的基礎測繪成果資料利用審批項目的設定依據依次為《中華人民共和國測繪成果管理條例》（國務院令第469號）和《江蘇省測繪地理信息成果管理規定》（省政府令第79號）（同時這一規章也不應當成為這一審批事項的設定依據）。

同一項目的不同子項設定依據不統一，且法律規范文件的層級參差不齊，這是行政審批權力清單中存在的一個非常普遍的法律問題。行政權力清單的設置本身是用來防止不合法的行政權力的濫用，然而，如今行政權力清單中包含大量不符合設定依據的行政權力，使得不合法的行政權力合法化，反而加重了不合法的現象。

（二）權力清單設立標準模糊

權力清單制定過程中，政府工作部門首先需要明確的是如何設立權力清單，也即何為權力清單的設立標準。進入權力清單的標準是指行政審批事項的合法性標準，也即設定依據是否符合行政許可法的規定。

《行政許可法》的第12條、13條對可以設定行政許可審批事項的范圍進行了規定。[ 《行政許可法》第12條規定，下列事項可以設定行政許可：

（一）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；

（二）有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；

（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；

（四）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；

（五）企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；

（六）法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。

《行政許可法》第13條規定，本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：

（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；

（二）市場競爭機制能夠有效調節的；

（三）行業組織或者中介機構能夠自律管理的；

（四）行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。]

1.清單設立標準的列舉性規定

《行政許可法》第12條對可以設立行政審批的事項進行了正面的規定。[ 同前引10。]但是，在這項規定之中許多概念模糊不清，例如“涉及國家安全、公共安全”、“直接關系公共利益”等等，這些概念并不能給行政許可劃一個全面而清晰的范圍，在實際的行政許可執行過程中，有時行政機關之間、行政機關的工作人員之間、行政機關和辦理行政審批業務的公民、法人和其他組織之間不能達成統一一致的理解，由此對行政審批的范圍產生異議。

在理論上來講，法律總會受生產力發展水平的限制從而難以緊跟社會的快速發展，在立法時可以解釋的概念在后續法律的適用過程中會喪失理解含義。而同樣，法律也會受公民意識素質水平的限制，從而立法時難以避免地，法律語言有時會模糊、晦澀，難以理解其義。這些都是不可避免的，因此在適用法律時，有時需要借助法律解釋，有時需要借助后續立法。

所以，在理解《行政許可法》第12條的規定時，有時需要借鑒單行立法中的解釋。如關于“公共利益”的涵義，需要借鑒國務院發布的《國有土地上房屋征收與補償條例》中有關“公共利益”范圍的界定。[ 王克穩：《“房屋征收”與“房屋拆遷”的含義與關系辨析——寫在《國有土地上房屋征收與補償條例》發布實施之際》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2011年第1期。]有時，也需要借鑒法律解釋。例如，由全國人大法工委在 2003 年撰寫的《中華人民共和國行政許可法釋義》對行政許可的范圍進行了詳細的闡述。但是，由于全國人大法工委的部門層級限制，這一《釋義》只能作為法條的參考，而不能發揮和《行政許可法》相同的法律效力。而同時，由于社會的發展，不明晰的法律概念的解釋也會產生變化，因此，就目前來講，對清單設立的標準的規定遠遠不夠。

2.清單設立標準的排除性規定

《行政許可法》第13條對不可以設定行政許可的事項進行了排除式的規定，[ 同前引10。]但是這一標準也比較模糊。在這條規定中，“能夠自主決定的”、“市場競爭機制能夠有效調節的”、“能夠自律管理的”等等都沒有給出一個明確的范圍，不論是行政機關還是公民、法人及其他組織都難以界定這條法律規定的邊界。除此之外，第13條規定中的用語為“可以不設行政許可”，重點在于“可以”二字，也即是說，即便公民、法人或者其他組織或是市場、各類機構能夠過自我調節、自主決定，行政機關仍然可以在此情形下認定需要設立行政許可，行政機關享有較大的自由裁量權。

在權力清單的設立過程中，行政機關缺乏一個較為全面、完整、準確的制定標準作為參照，因而擁有較多的自由裁量權，也由此使得很多不符合法律規定、不屬于行政職權范圍的行政許可事項列入行政審批權力清單之中。

（三）審批事項范圍仍然過廣 

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《行政許可法》對可以設定行政許可的事項進行了規定，這使得行政許可的范圍大大受限，由此加快簡政放權進程，促進市場經濟的自我管理、自我調控。但是，截止日前公布的審批權力清單中，行政審批事項仍然數量多而繁瑣，并沒有真正做到縮小清單范圍，減輕工作負擔。

以江蘇省機構編制網的行政審批公開的權力清單為例[ 同前引9。]。

目前，江蘇省機構編制網的行政審批清單專欄共有386條記錄，近五分之一的記錄包含兩個或兩個以上的子項，有些記錄甚至包含五、六個子項。權力清單數目仍然很龐雜，對于一些可以通過市場經濟自主調節的事項，政府仍然施以較強的干預，使得市場在資源配置過程中難以發揮決定性作用。

例如，項目編碼為010037000的建立衛星通信網和設置衛星地球站審批項目，按照《中華人民共和國港口法》“經營港口理貨業務，應當按照規定取得許可”的規定，經營港口理貨業務的企業，需要事先向省交通運輸廳進行行政審批。這一行政許可的存在很無必要，經營港口理貨業務的事項應當通過市場競爭進行調節，而不應該由政府限制準入條件。這一行政許可若有相當嚴格的要求，那么規模很小或者較小的企業就將喪失進入這一經營市場的機會，這是很不利于市場長遠的發展的。不能保證足夠多的企業進入港口理貨業務的經營市場，將會導致一家或者幾家企業形成壟斷市場，這樣一來，它們將會提高價格，使得交易不能健康進行。對于這一項目以及類似的項目，政府不需要設定嚴格的準入條件，只需要在企業經營過程中定時定期地進行調查和抽查，做好監督和管理工作即可。

同樣，行政許可法規定，有限自然資源的開發利用等涉及特定權利的方面才需要設定行政許可。然而，目前行政審批清單上對于自然資源開發利用的行政審批事項頗多，弱化了市場自我調節的作用，使得企業進入市場更加困難，自然資源開發利用的市場缺乏活力。

當前，大部分行政審批事項的設立以及規定依據來源于法律、行政法規和國務院部門規章，而大量不合法的行政審批事項在權力清單制度建設中需要取消和下放，一個很重要的前提是要及時更正、修改和梳理相關的作為制定權力清單的依據的法律、行政法規。同時，作為可以設立臨時性行政許可的政府規章以及必要時的設立依據的國務院決定也應當同步進行。如果上位法不能夠及時地調整，將會影響審批權力清單制度改革的進一步深化。