（一）涉外婚姻的概念 一般認為[ 何愛華：《論涉外婚姻關系的法律適用——兼評<涉外民事關系法律適用法>的相關規定》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》，2012年第3期。]，含有涉外因素的婚姻即為涉外婚姻。涉外因素的種類有很多，比如主體涉外：我國男子與A國女子在我國締結的婚姻為涉外婚姻，或者雙方都為中國國籍，但一方的經常居所地在國外，雙方締結的婚姻也為涉外婚姻；再比如法律事實涉外：同為我國人的男子與女子在A國締結的婚姻也為涉外婚姻。因此，只要雙方締結婚姻的法律關系中有一個因素是與外國有聯系的，則該婚姻即為涉外婚姻。
（二）法律規避的概念 何為法律規避？在國際私法學界有兩種頗具代表性的觀點。第一種觀點認為法律規避是指“涉外民事法律關系的當事人為利用某一沖突規范,故意制造某種連結點,以避開本應適用的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為”。[ 韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年版，第194頁。]另一種觀點認為法律規避是指“涉外民商事法律關系的當事人利用某一沖突規范,故意改變構成沖突規范連結點的事實因素,以避開本應適用的強制性法律規范,從而使另一種對其有利的法律得以適用的行為”。[ 劉想樹：《國際私法基本問題研究》，法律出版社，2001年版，第165頁。]我們可以看出這兩種觀點最明顯的區別在于涉外民事關系的當事人故意制造或改變的是連結點還僅僅是構成連結點的事實因素。我比較贊成第二種觀點，因為我們知道沖突規范是由范圍和系屬構成的，而連結點是系屬的組成部分之一，這就意味著改變連結點就是對沖突規范的改變，也就是對法律的改變。但是眾所周知當事人沒有能力改變法律，對法律的修改只能交給專門機關去做，因此當事人不能制造或改變連結點，而是只能制造或改變構成連結點的事實因素。 其次，我們應該明確的一點是法律規避不是一種制度，而僅僅是當事人的一種行為。制度是指要求所有人共同遵守的辦事規程或行為準則，是規范性的，只能由特定的機構制定。而對于法律規避，各國普遍上都是持否定的態度，即使沒有否定，也不可能做出贊成的明文規定，因此法律規避不可能成為一項要求人人遵守的制度。如果說部分國家確實有關于法律規避的制度，那也應該稱為禁止法律規避制度，雖然各國規定的禁止的范圍有所不同，但是禁止法律規避是各國的共識，是應該得到普遍遵守的。
（三）涉外婚姻中的禁止法律規避制度的形成 1、產生背景 探討國際私法中禁止法律規避制度的起源，必須提及的案件就是法國的鮑富萊蒙離婚案，這一案件同時也是涉外婚姻中的禁止法律規避制度理論的起源。該案的案情如下：原告是法國王子鮑富萊蒙，被告是他的妻子，其妻原為比利時人，后因與鮑富萊蒙結婚而取得法國國籍。婚后，雙方因為不和而分居，同時鮑富萊蒙之妻又與羅馬尼亞比貝斯柯王子相戀而想要與鮑富萊蒙離婚，但當時法國法律的規定是禁止離婚的，所以鮑富萊蒙之妻為了達到與鮑富萊蒙離婚的目的，便前往德國，設法獲得了德國國籍。在獲得德國國籍的次日，鮑富萊蒙之妻就向德國法院提出了與鮑富萊蒙的離婚訴訟并且獲得了離婚判決。之后鮑富萊蒙之妻在柏林與比貝斯柯王子結婚，并再一次回到了法國。鮑富萊蒙向法國最高法院提起訴訟，要求法院宣布其妻獲得德國國籍、與其離婚以及與比貝斯柯王子再婚的行為均無效。法國最高法院認為，鮑富萊蒙之妻的行為構成法律規避，因為其離開法國前往德國，并設法獲得德國國籍的目的就是為了規避法國有關禁止離婚的規定而與鮑富萊蒙離婚，因此最高法院最終判決鮑富萊蒙之妻與鮑富萊蒙離婚的行為以及與比貝斯柯王子再婚的行為無效，而其獲得德國國籍的行為不屬于法國法院的管轄范圍而不予審理。[ 金彭年、吳德昌：《婚姻中的法律規避問題探究》，載《浙江社會科學》，2004年第2期。] 自這一案件之后，國際私法學界對禁止法律規避制度產生了越來越濃厚的興趣，對禁止法律規避制度的研究也愈加深入，同時，隨著各國國民之間的頻繁交往，涉外婚姻大量出現，涉外婚姻中的法律規避現象也越來越多，需要進行更多的探討與規制。
2、涉外婚姻中的法律規避行為的產生原因 產生涉外婚姻中的法律規避行為的原因分為主客觀兩個方面： 在主觀方面，人類具有趨利避害的本性，人類在面對多種選擇時，總是會盡可能地做出能夠實現自身利益最大化的抉擇，希望盡可能地規避更多的義務，同時獲得更多的權利。在涉外婚姻關系中也是如此，尤其是在離婚訴訟中，雙方當事人都希望能夠適用于其有利的法律，從而獲得最大的利益。 在客觀方面，首先，在現代國際社會中，各國的法律地位平等并且擁有獨立的主權，這就意味著各國也擁有獨立的立法權。由于對涉外婚姻關系的調整取決于各國的經濟發展水平，同時受到政治、宗教、風俗習慣等上層建筑的影響，因此各國對涉外婚姻的法律規定往往差別很大甚至截然相反；其次，雖然各國幾乎都規定有沖突規范的適用，但沖突規范僅僅是一種間接規范，而且比較籠統含糊，這使得當事人易利用這一點來制造或改變構成沖突規范連結點的事實因素，從而為其規避對自己不利的法律、適用對自己有利的法律提供了現實可能性；最后，一些國家不重視對法律規避行為的立法及司法的規制，認為涉外婚姻中的法律規避行為僅是個例，不具有普遍性，這造成了涉外婚姻中的法律規避現象愈演愈烈，同案不同判的現象也頻繁出現，不僅損壞了國家的法律權威，而且影響了國際交往的深入。
3、涉外婚姻中的法律規避行為的構成要件 關于法律規避的構成要件的學說主要有三種，分別是三要件說、四要件說與五要件說，其中四要件說是主流學說，筆者也比較贊成這一學說，當然，將該構成要件放入涉外婚姻中也同樣適用。 四要件說認為，從主觀上看，當事人要具有規避某一法律的目的，正如前述的鮑富萊蒙離婚案中，鮑富萊蒙之妻敗訴的原因不是其取得了德國國籍，而是其取得德國國籍的目的是為了規避法國的婚姻法；從規避的對象上看，當事人規避的法律必須是一國的沖突規范所指向的強行性或禁止性的規定，如果是任意性規范，則不存在是否規避的問題；從行為方式上看，當事人是通過故意制造或改變沖突規范中當事人的國籍、經常居住地、婚姻締結地等連結點的事實因素來實現的；從客觀結果上看，當事人達到了規避法律的目的，使得對其有利的法律得到了最終的適用。[ 李雙元：《國際私法新論》，法律出版社，2003年版，第189頁。]三要件說相對于四要件說而言，缺少客觀結果這一要素，其余基本相同。[ 肖永平、鄧朝暉：《國際私法中法律規避問題比較研究》，法商研究，1998年版，第3頁。]而五要件說相對于四要件說而言，僅增加了最終的結果必須是行為人自己造成的這一要素，從而排除了公共秩序引發的法律規則被排除適用等情形，其余要素與四要件說無二。[ 史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第35-38頁。] 筆者看來，在這三種學說中，四要件說是最為合理的，但是其也存在缺陷，如果規避行為發生后，當事人不再回到被規避的國家或是與被規避的國家切斷了實質性聯系，那么被規避的國家對當事人的規避行為是否還有必要進行干預？比如前述的鮑富萊蒙離婚案中，如果鮑富萊蒙之妻不再回到法國，而是與比貝斯柯王子在德國生活，法國法院還有沒有必要干預？筆者認為是沒有必要再進行干預的，因為一方面法國法院難以進行干預，法國法院若要干預就勢必需要突破屬地管轄權的限制，這將極大地損害德國法院的管轄權，會被看成對德國國家主權的一種不尊重；另一方面，若鮑富萊蒙之妻在取得德國國籍后一直在德國生活，那么她取得德國國籍的目的就難以證明是為了規避法國的婚姻法，她規避法律的主觀故意就難以得到體現。因此，筆者認為還需增加一個構成要件，即規避行為發生后，當事人回到被規避的國家或者與被規避的國家保持實質性聯系。
4、涉外婚姻中的法律規避行為的客體 涉外婚姻中的法律規避行為的客體是指一國的沖突規范所指向的有關涉外婚姻的強行性或禁止性的法律規定，首先包括結婚的法律規則與離婚的法律規則。其中，結婚的法律規則理應包含結婚的實質性要件的法律規則與形式性要件的法律規則，但是在實際生活中，極少產生當事人規避形式性要件的法律規則的行為，原因在于，形式性要件的法律規則往往從屬于實質性要件的法律規則，結婚的實質性要件與婚姻能否合法維持密切相關，而結婚的形式性要件則僅僅是結婚的一個程序，如果雙方當事人的婚姻關系已經完全符合結婚的實質性要件，僅形式性要件不具備，就此從根本上去否定這一婚姻關系是不合理的，因此各國普遍對結婚的實質性要件規定嚴格，而對結婚的形式性要件規定得較為寬松。例如根據我國《涉外民事關系法律適用法》第二十二條的規定，結婚手續只要符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律、國籍國法律三者之一，該婚姻關系就是有效的，這就意味著當事人即使通過改變婚姻締結地或改變國籍來規避結婚的實質性要件的法律規則，往往也不會造成對結婚的形式性要件的法律規避。當然，這是針對均采取民事登記主義的國家，在少數如希臘、伊朗等國家中結婚的形式性要件采取的是宗教儀式主義，當事人對形式性要件的法律規則的規避也有可能在這種情況下發生，在該宗教儀式不違反一國的公序良俗的情況下，規避該宗教儀式的行為是否應認定為無效？筆者認為出于對他國法律的尊重，該行為應認定為無效。當然，涉外婚姻中的法律規避行為的客體僅指內國法，還是包括內國法與外國法？不同的國家對此有不同的觀點或立法模式，這將在下文中具體闡述。涉外婚姻中的法律規避行為的客體還包括離婚的法律規則，這一點不應忽視。各國對離婚的實質性要件與形式性要件的規定都有所不同，例如離婚的形式性要件一般有判決離婚和判決離婚與協議離婚均可兩種體例，離婚時對夫妻共同財產的處理各國也都有不同的規定，這些情況都會導致法律規避行為的產生。其次，涉外婚姻中的法律規避行為的客體還包括夫妻財產、人身關系的法律規則以及親子關系的法律規則。存在當事人在結婚或離婚時，為了規避對自己不利的法定婚姻財產制度，而改變連結點的事實構成因素的情況，也存在當事人在離婚時，為了逃避對子女的撫養義務，而規避本應適用的法律的情況等。 另外，涉外婚姻中的法律規避行為的客體是有關涉外婚姻的法律規定，該法律規定是指實體規則還是沖突規則？目前理論上主要有兩種觀點：一種觀點認為法律規避的客體僅指實體規則，另一種觀點認為法律規避的客體既包括實體規則還包括沖突規則。筆者比較贊成第一種觀點。因為實體規則與沖突規則之間是一種目的與手段的關系，沖突規則并不直接調整當事人之間的權利義務關系，只是作為當事人規避實體規則的手段，該實體規則就是指依沖突規則所指定適用的準據法，當事人故意制造或改變構成連結點的事實因素，目的也不是改變沖突規則，而是適用本不應適用的于己有利的實體規則。其次，禁止法律規避制度與國內民法上的禁止權利濫用制度或公序良俗制度雖有相似之處，但本質上是不同的。禁止權利濫用制度或公序良俗制度是在法律存在漏洞或者法律規范之間存在沖突的情況下才適用，并且為了避免向一般條款逃逸，在法律有具體明確的規定時原則上直接適用該規定，而不適用禁止權利濫用制度或公序良俗制度，禁止權利濫用制度或公序良俗制度往往是作為法律的最后一道防線，在沒有其他具體的法律可以直接適用時才采用該制度，本質上是要求當事人在實現自身利益的同時，兼顧他人的合法利益與社會公共利益。而禁止法律規避制度與此不同，如果一國法律的完善程度使得當事人規避法律的行為成為不可能，那么禁止法律規避制度就沒有存在的必要，但是這樣的情形在現階段是難以做到的，因此只要有法律規避行為的存在，禁止法律規避制度就可以直接適用，只有在一國沒有禁止法律規避制度的情況下，才只能適用禁止權利濫用制度或公序良俗制度來彌補法律的漏洞。所以禁止法律規避制度無論是在國內民法領域還是國際私法領域都不等于禁止權利濫用制度或公序良俗制度或是其延伸，可以說在存在禁止法律規避制度的情況下，禁止法律規避制度是比禁止權利濫用制度或公序良俗制度更先適用的法律制度。[ 陸一：《公序良俗原則的適用體系》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2006年第6期。] www.628tf.com （四）禁止法律規避制度在涉外婚姻領域內的特殊性 禁止法律規避制度起源于婚姻領域內，隨著國際社會交往的日益頻繁，該制度在合同、繼承等民商事領域內也相繼出現。不同領域內的禁止法律規避制度的產生原因以及特點都有所不同。在合同領域內，禁止法律規避制度與意思自治原則有著密切的聯系，可以說禁止法律規避制度是對當事人意思自治的一種限制，但是在實際生活中，這一制度的適用卻比較少見，因為在意思自治原則中本身就包含有對當事人意思自治的限制，即當事人的選擇必須是善意且合法的，不得與公共秩序相抵觸等。在繼承領域內，禁止法律規避制度同樣體現了對當事人意思自治的限制，但是其側重點放在了對繼承人和被繼承人利益的保護以及對國家財產利益的保護，各國在有關涉外繼承的法律規定中往往都有對人身、財產兩方面的規定，這也使得繼承領域內的禁止法律規避制度比合同領域的禁止法律規避制度更加復雜。而婚姻領域內的禁止法律規避制度相當于合同、繼承這兩個領域的禁止法律規避制度則顯得更加復雜，原因在于各國對涉外婚姻的規定一般也都包括人身、財產兩方面的內容，但由于各國對結婚、離婚的實質性要件的規定除了要考慮合法性因素，還要注重涉及風俗習慣、倫理道德等合理性因素的考量，使得當事人的意思自治相比在合同、繼承領域內受到了更大的限制。因此將涉外婚姻中的禁止法律規避制度單獨提出了討論是有必要的，因為一方面，可以更清楚地辨析其與其他領域內的禁止法律規避制度的區別，不至于相互混淆，另一方面，可以避免陷入對禁止法律規避制度泛泛而談的誤區，而是可以更加具有針對性地提出建議與看法，促進禁止法律規避制度在涉外婚姻中的具體化與實踐化。 |
