（一）我國現(xiàn)有法律條文分析

1、我國現(xiàn)有法律條文關(guān)于涉外婚姻中的禁止法律規(guī)避的規(guī)定

我國在立法上尚未制定禁止法律規(guī)避制度，僅在兩個司法解釋中有相應的規(guī)定：《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見試行》第194條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為,不發(fā)生適用外國法律的效力”。《最高人民法院關(guān)于適用<中國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定:“一方當事人故意制造涉外關(guān)系的連結(jié)點，規(guī)避中國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力”。這兩個條文從總體上反映了我國對法律規(guī)避的態(tài)度，即如果當事人規(guī)避的是我國強制性或禁止性的法律規(guī)定，則排除外國法的適用，直接適用我國法律的規(guī)定。

2、在我國現(xiàn)有法律條文下涉外婚姻中的法律規(guī)避行為發(fā)生的領(lǐng)域及其可能性

隨著2011年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布施行，我國涉外婚姻中的法律規(guī)避行為已經(jīng)相對減少，但并沒有因此杜絕，仍然有其存在的可能性。目前我國涉外婚姻中的法律規(guī)避行為主要發(fā)生在以下兩種情況中：一種是在雙方當事人沒有共同經(jīng)常居所地或者雙方當事人既沒有共同經(jīng)常居所地也沒有共同國籍的情況下，根據(jù)法條的規(guī)定，我國的結(jié)婚實質(zhì)要件、夫妻人身關(guān)系等，都首先適用當事人共同經(jīng)常居所地法律，沒有共同經(jīng)常居所地的才適用共同國籍國法律，我們知道共同經(jīng)常居所地的變更需要一定的時間，并非一件輕而易舉的事情，但是相當于共同國籍國的變更，變更共同經(jīng)常居所地仍然是比較容易的，其次，在雙方?jīng)]有共同經(jīng)常居所地和共同國籍的情況下，對于結(jié)婚實質(zhì)要件，適用的是婚姻締結(jié)地法律，改變婚姻締結(jié)地相當于改變共同經(jīng)常居所地或國籍來說并不困難，為當事人規(guī)避法律的行為創(chuàng)造了條件。另一種是在訴訟離婚的情況下，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十七條的規(guī)定，訴訟離婚適用法院地法律，同時根據(jù)我國《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，一方當事人起訴離婚，法院地的確定在不同情況下會有不同的規(guī)定，這可以成為當事人規(guī)避法律的工具，在我國，訴訟離婚需要滿足“感情確已破裂，調(diào)解無效”的條件，在不符合該條件，雙方當事人又想要進行訴訟離婚的情況下，就有可能產(chǎn)生法律規(guī)避行為。

3、我國現(xiàn)有法律條文存在的漏洞與缺陷

我國目前尚未建立起完整的禁止法律規(guī)避制度，司法解釋中對涉外婚姻中的禁止法律規(guī)避的規(guī)定也存在著大量的漏洞與缺陷，主要體現(xiàn)在兩個方面：

一方面，現(xiàn)有的規(guī)定過于籠統(tǒng)且法律位階低下。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見試行》及《最高人民法院關(guān)于適用<中國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋》都只是寬泛地對法律規(guī)避做出了較為抽象的規(guī)定，若將其直接適用于涉外婚姻的法律規(guī)避的情形中，則難免會發(fā)生歧義。同時這兩個規(guī)定都只屬于司法解釋，而非基本法律，法律位階的低下易使得法律規(guī)避的適用效力降低，在實踐中無法得到恰當?shù)倪\用。

我國在立法層面上缺失對法律規(guī)避行為的規(guī)制，更別說具體到涉外婚姻的領(lǐng)域中。在已經(jīng)審議通過的《中華人民共和國民法總則》中，仍然沒有對禁止法律規(guī)避的直接規(guī)定，僅在第八條[ 《中華人民共和國民法總則》第八條：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。]、第一百三十二條[ 《中華人民共和國民法總則》第一百三十二條：民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。]中有所涉及。但是這兩個法律條文所強調(diào)的是違背公序良俗的行為無效，根據(jù)上文我們已經(jīng)知道，禁止法律規(guī)避制度與禁止權(quán)利濫用制度或公序良俗制度雖然有一定的相似之處，但本質(zhì)上是完全不同的兩種制度，禁止權(quán)利濫用制度或公序良俗制度應該作為法律的最后一道防線，而在一國存在禁止法律規(guī)避制度的情形下，禁止法律規(guī)避制度應優(yōu)先適用。但是在我國現(xiàn)有法律條文對法律規(guī)避行為沒有具體規(guī)制的情況下，在民法總則正式施行后，選擇這一條文作為規(guī)制的理由是具備合理性的，但是這樣的選擇實屬無奈之舉，這兩個條文的規(guī)定雖然提升到了立法層面，但是并非直接針對法律規(guī)避行為進行的明確規(guī)定，同時容易將禁止法律規(guī)避制度與禁止權(quán)利濫用制度或公序良俗制度相混淆，模糊了這兩種制度不同的概念與意義，易使得在實踐中產(chǎn)生分歧與偏頗。

另一方面，上述三個法條都只規(guī)定了當事人規(guī)避我國法律的強制性或禁止性規(guī)定的行為無效，而對規(guī)避外國法律的行為均無明確規(guī)定，這樣的規(guī)定缺乏完整性與合理性。我們知道規(guī)避我國法律的強制性或禁止性規(guī)定的行為有損我國的利益，因此需要被嚴格規(guī)制，但規(guī)避外國法律的行為是否就與我國的利益無關(guān)呢？其實不然，既然規(guī)避外國法律的案件能夠由我國法院管轄，這就意味著至少與該案件有關(guān)的某一項法律事實發(fā)生在我國，并且至少適用了我國的某一項沖突規(guī)范，如果我們對此置之不理，那么這在一定程度上也構(gòu)成了對我國法律權(quán)威的破壞。同時，出于對外國法律的尊重，我們也不應該熟視無睹。

（二）我國司法實務分析

1、我國司法實務中對涉外婚姻中的法律規(guī)避行為的處理

如上所述，我國的禁止法律規(guī)避制度體系尚未建立，并且我國現(xiàn)有法律條文對法律規(guī)避的規(guī)定也存在著較大的漏洞與缺陷，因此在司法實務中，我國法院常常以公共秩序保留原則作為規(guī)制涉外婚姻中的法律規(guī)避行為的重要手段，這一點與美國對涉外婚姻中的法律規(guī)避行為的規(guī)制比較相似。根據(jù)我國《民法通則》第150條[ 《民法通則》第150條：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違反中華人民共和國公共利益”。]以及《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條[ 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律”。]的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)在我國要排除外國法的適用，所依據(jù)的理由并非當事人具有規(guī)避法律的意圖或行為，而是其規(guī)避法律引發(fā)的結(jié)果是否違背我國的公共利益。例如，具有近親屬關(guān)系的雙方當事人締結(jié)的婚姻會被我國法院判定無效，無論其在任何一個允許其締結(jié)婚姻的國家結(jié)婚，原因在于其締結(jié)婚姻的行為違反我國的善良風俗，與我國的公共秩序相抵觸，而不是其單純在國外締結(jié)婚姻的行為所導致。

舉一個例子說明，在中國公民王偉與中國公民張莉泰國旅游結(jié)婚案中，年僅19歲的中國公民張莉與21歲的中國公民王偉由于未達法定婚齡，不能在中國登記結(jié)婚，為了達到結(jié)婚的目的，兩人去到泰國旅游，并在泰國按照宗教方式舉行了結(jié)婚儀式，符合泰國有關(guān)結(jié)婚的法律規(guī)定，之后兩人回國以夫妻名義共同生活。一年后，王偉因意外事故死亡，張莉與王偉的親屬因為遺產(chǎn)繼承問題發(fā)生糾紛，爭論的焦點在于張莉與王偉的婚姻是否有效？張莉是否享有繼承權(quán)？張莉與王偉規(guī)避我國法律關(guān)于結(jié)婚實質(zhì)性要件中法定婚齡的強制性規(guī)定，雖然符合泰國法律有關(guān)結(jié)婚條件的規(guī)定，但由于其規(guī)避法律的意圖明顯，該婚姻關(guān)系應當被認定無效。雖然我國尚未制定禁止法律規(guī)避制度，但是在該案中，法院仍然將兩人的行為視為規(guī)避我國強行法的行為而認定無效，似乎是適用了禁止法律規(guī)避制度，其實不然，雖然法院對兩人的行為違反我國法律進行了一定的說理，但是在援用相關(guān)法律條文時，仍然采用的是公共秩序保留的相關(guān)規(guī)定，比如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第 194條[ 最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第 194條：“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力”。]等，這也體現(xiàn)出法院在審理此案時不夠嚴謹，雖然法院想要把該案件作為法律規(guī)避案件處理，但是在當時的情況下并沒有相應的法律條文可以作為論據(jù)支持，法院實際上仍然是適用了公共秩序保留原則處理了此案。不過，需要說明的是，因為該案件發(fā)生在2011年《涉外民事關(guān)系法律適用法》施行之前，所以只能以公共秩序保留原則作為判決的理由，但如果該案件發(fā)生在現(xiàn)在，則可以直接以兩人的行為違反《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十一條的規(guī)定，認定其婚姻關(guān)系無效。當然，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十一條的規(guī)定并不能杜絕所有法律規(guī)避行為的發(fā)生，如果在上述案例中，張莉與王偉沒有共同經(jīng)常居所地且國籍不同，并且他們其中一方的經(jīng)常居所地或國籍國就是泰國，那么他們在泰國締結(jié)婚姻的行為按照第二十一條的規(guī)定就應當是有效的，但這明顯與我國的公共秩序相抵觸，所以仍然要通過認定兩人的行為符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件而判定為無效。因此，雖然《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布施行有效地減少了涉外婚姻中的法律規(guī)避行為的產(chǎn)生，但并不能杜絕該行為，涉外婚姻中的禁止法律規(guī)避制度仍然有其存在的必要性。

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2、我國司法實務中存在的問題

我國運用公共秩序保留原則規(guī)制涉外婚姻中的法律規(guī)避行為，雖然在一定程度上也能達到與禁止法律規(guī)避制度相同的效果，但是公共秩序保留與禁止法律規(guī)避畢竟是兩個不同的概念，二者在適用上仍然有所差別。公共秩序保留針對的是外國法本身，因此法院在處理案件時只會排除與公共秩序相抵觸的外國法的適用，而不會讓當事人承擔任何法律責任；但禁止法律規(guī)避不一樣，其針對的是當事人個人的違法行為，法院在處理案件時不僅要排除外國法的適用，還要使當事人受到一定的懲罰。[ 張黎、鐘波：《當議國際私法中的法律規(guī)避》，海南大學學報人文社會科學版，2004年版，第31頁。]由此我們可以看出，只有在當事人故意規(guī)避我國強制性或禁止性的法律規(guī)定并且選擇適用違反我國公共秩序的外國法時，公共秩序保留原則才可以適用于法律規(guī)避案件中，這極大地縮小了我國對法律規(guī)避行為的規(guī)制范圍，因此并非最佳方案。毫無疑問，最佳的解決方案是建立完善的禁止法律規(guī)避制度，但是，到目前為止，世界上大多數(shù)國家都未對禁止法律規(guī)避進行明文規(guī)定，而是以公共秩序保留原則代替禁止法律規(guī)避制度，我國可以參考的方案很少，因此建立禁止法律規(guī)避制度仍然任重而道遠。[ 肖永平：《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社，2002年版，第304頁。]

除此之外，我國現(xiàn)有法律條文中對當事人規(guī)避外國法的行為是否要進行規(guī)制采取了回避的態(tài)度，而在司法實務中，法院往往不會判定當事人規(guī)避外國法的行為無效。法院這樣做的原因主要有兩個：一方面，當事人規(guī)避外國法的行為一般不會對我國產(chǎn)生直接的不利影響，雖然正如上述所講，這樣的行為還是會間接地損害我國的法律權(quán)威，但法院往往不會關(guān)注這一點；另一方面，法院要認定當事人是否具有規(guī)避外國法的意圖與行為是非常困難的，需要大量的查證工作，這極大地增加了法院的工作量，是法院所不愿意看到的。雖然判定當事人是否具有規(guī)避外國法的行為會給法院帶來不便，但是將規(guī)避外國法與規(guī)避內(nèi)國法同等對待是一種必然的發(fā)展趨勢，問題在于我國需要思考出既能減少法院查證的負擔又能有效判定當事人是否規(guī)避外國法的方式。