因為雙層次法律體系存在是以特定的法律體系為前提的，因此在此筆者主要對遞進式的犯罪構成體系以及耦合式犯罪構成體系進行對比來論證我國刑法體系的困境。

（一）四要件理論在整體上存在平面性

 我國的犯罪構成理論體系以主客觀相統一為理論基礎，主客觀相統一即犯罪構成要件間一榮俱榮，一損俱損，只要有任何一個方面的要件不存在，犯罪構成的整體就不成立[ 趙秉志主編：《刑法論叢》（2009年第3卷），法律出版社2009年版，第9頁。]。由此可見，四要件理論中，四個要件是不具有獨立性，相互依附存在的關系，只有在四個要件同時具備的情況下，才能構成犯罪。這種平面化的定罪模式，顯然是存在一定的問題的。

第一，四要件是一有俱有一無俱無的犯罪構成，在判斷過程中容易出現構成要件的簡單堆砌，從而造成對于行為評價的偏差。三階層犯罪構成體系以違法性為價值判斷標準，我國的四要件犯罪構成體系以社會危害性為價值判斷標準，而社會危害性是一個超越法規的概念[ 李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第7頁。]，對于社會危害性的評判只能從犯罪構成要件上體現出來，符合四項犯罪構成要件即成立犯罪。也就是說，一旦滿足犯罪構成要件即反映了社會危害性。但事實上犯罪構成要件同社會危害性并不只是簡單的對應關系，犯罪構成要件只是社會危害性的一個形式上的表現，構成要件并不能決定社會危害性。在評價行為時專注于四個要素相對于價值判斷來說，只是一種形式判斷和簡單判斷，得出來的結論會有同價值判斷不相符的風險。周光權教授曾舉過一個例子，A為防止B被殺死而將其推開造成重傷，這個行為不屬于正當防衛和緊急避險，且在形式上符合犯罪構成，在這種情況下將A的行為判定為故意傷害顯然不符合一般人的價值判斷。[ 周光權:“犯罪構成四要件說的缺陷：實務考察”，載《現代法學》2009年第6期，第79頁。]

第二，構成要件之間不存在順序。首先，四要件之間的這種等價性和無序性首先不符合人的邏輯思維習慣。一般來說，在對一個事物的認識過程中，首先應有一個大致的輪廓，然后再對其各要素進行具體的分析，這樣的思維模式是符合常識的。在四要件平面化的體系下，并不注重對于犯罪整體的判斷，而是直接從各個要素入手，找全四個要素拼湊起來再得出犯罪結論，這種思維模式會影響犯罪構成的可操作性。[ 李潔：“中國通論犯罪構成理論體系批判”，載《法律科學》2008年第2期，第73頁。]其次，由于四要件在判斷時不存在順序，會使得在判斷過程中過度重視行為人的意思，從而擴大了犯罪的范圍。例如將白糖當作砒霜投毒，在三階層的判斷模式下，這種行為本身不具有該當性，判斷就可以結束了，但在四要件平面化的體系下，我國通說由于行為人具有殺人的故意，很可能將行為評價為故意殺人未遂，這樣也會導致可罰的不能犯的范圍不當地擴大。

第三，四要件犯罪構成體系具有靜態性，無法體現出罪的過程。三階層犯罪構成體系在對行為進行評價時經過三次判斷，對該當性、違法性、有責性依次分別進行，層層遞進，最終得出有罪或無罪的結論，既有犯罪的入口，又有出罪的出口。而四要件犯罪構成體系只經歷了一次判斷，即對四個要件是否齊備的判斷，若都具備，則為犯罪，只要有一個不具備，就不是犯罪。這種一次判斷的模式只能看到是否犯罪的結論，而不能看到判斷的過程，這樣不僅對于人權的保護顯然是不利，同時也不利于刑法目的的實現。例如，行為人實施的具有一定危害性的行為，因為緊急避險而免責和因為不具備刑事責任能力而免責，其結果是相同的，但行為的性質顯然是不同的。同時，在這種靜態的模式下還暴露出四要件體系的一個硬傷，即排除犯罪性事由的地位尷尬。我國將正當防衛和緊急避險兩種正當化事由獨立在犯罪構成體系以外進行了單獨的規定，但四要件體系是平面的、一次性的判斷罪與非罪的標準，正當防衛和緊急避險在形式上符合犯罪構成要件，卻又將其排除在犯罪的范圍以外，這在四要件體系中顯然是自相矛盾的。[ 龍長海：“犯罪構成系統論中存在的幾個問題”，載《社會科學家》2012年第10期，第93頁。]而事實上，犯罪成立的條件或者標準是犯罪構成，所以，依法不認定成立犯罪的標準或者規格也是犯罪構成。從犯罪成立條件來看，正當防衛、緊急避險不成立犯罪，是因為根本不符合犯罪構成中的違法性要件而不成立犯罪，而非形式上符合犯罪構成，又不具有社會危害性而不成立犯罪。此外，排除犯罪性事由和四個構成要件其實是一體兩面的關系，我國刑法將犯罪構成要件和排除犯罪性事由分離開來單獨討論的方式，淡化了兩者之間的聯系，也容易造成判斷標準的混亂。在這意義上說，在體系上應該在違法性階段討論例外的阻卻違法事由（如正當防衛、緊急避險）較為妥當。

（二）沒有期待可能性的立足之地

期待可能性是指在具體的情形下，期待行為人不違反法律的可能性[ 陳興良：“期待可能性問題研究”，載《法律科學》2006年第3期,　第76頁。]。更明確地說就是期待行為人不實施一定犯罪行為的可能性，也就是不期待犯罪行為的可能性。德國的癖馬案最早地體現出期待可能性的概念。其案情大致為馬車店雇用的馬車夫，駕馭的一匹馬有足以導致事故的惡習。馬車夫向雇主提出的換馬要求不僅未能實現，還遭到了解雇的威脅。最終馬的惡習導致事故撞傷了路人。馬車夫被以過失傷人提起公訴。馬車夫明知馬有惡癖且有可能發生事故，卻抱有僥幸的心理駕馭該癖馬，主觀上具備過失的心理狀態。按照當時通行的心理責任論，也就是以主觀上是否具備故意或過失的心理狀態來評價行為人是否應當負責任，行為人應當承擔過失傷害的責任。然而最后法院卻判處了他無罪。原因是考慮到馬車夫確實放任危害結果發生的同時，也應考慮到是否能夠期待他失去工作來避免損害結果的發生。這種情形下的期待顯然是不合理的。讓被告承擔過失傷人的法律責任也是不近人情的。德國學者在這個案件判決的基礎上促成了從心理責任論到規范責任論的轉變，提出了非難可能性的概念，主張責任評判的重心從故意、過失的心理狀態向期待可能性轉變[ 錢葉六：“期待可能性理論的引用及限定性適用”，載《法學研究》2015年第6期，第117頁。]，對刑事責任的追究作出了更嚴格的限定。而我國的四要件體系中，犯罪的主觀方面主要表現為故意或過失，并沒有對期待可能性作出明確規定。由于四要件體系的不足，引入期待可能性的必要性逐漸的顯露出來，我國學者認為有必要引入期待可能性理論主要是出于以下幾個理由。[ 汪力、鄒兵：“論期待可能性理論及其合理引入”，載《西南大學學報（社會科學版）》2008年第1期，第96頁。]

首先，從哲學角度來說，期待可能性符合意志自由論。相對意志自由論認為，人的意志既是自由的，又是受限的。一方面，人的意志具有創造性和能動性，人可以根據自己的意志進行選擇；另一方面，人的意志又要受到環境素質等諸多影響，從這個層面上來說是不自由的。在我們刑法討論的刑事責任領域內，期待可能性的表現在于行為人如果在對于是否違法可以選擇的情況下，仍然選擇違法，那他就應當承擔自己的選擇所帶來的后果，法律可以對其進行責難；若行為人沒有其他選擇只能違法，那么在這層意義上，法律再對其進行苛責的話，是不合理的。期待可能性理論就是人類意志的自由性和受限性的反映，期待可能性通過對意志的自由程度進行規范評價，得出法律是否應當對其進行責難和在何種程度上進行責難的結論。

其次，期待可能性可以體現法律對于人的本性的尊重。刑法是一個國家最重要的法律之一，理應體現出對人道主義和人文主義的關懷和重視。要做到這一點，首先應當認識到人性本就是脆弱和有瑕疵的。人性中存在很多弱點，比如自私，趨利避害等等。這種弱點在極端的條件下會被放大。英國就曾有過一個震驚世界的海難吃人案，旅行者在遭遇海難以后，面對生存的絕境殺害同伴并以他充饑。這個案件后來從一審的死刑判決改為了有期徒刑六個月。在這個案件中，行為人實施了殺人的行為，也有殺人的故意，但在這種情形下，行為人面臨的是自己的生命和他人生命的衡量，行為人犧牲別人的生命來保全自我的行為，雖然在道義上是不善良的行為，但是符合人性抉擇。法律不僅要對人性有清醒的認識，更應當對人性的陰暗面給予適當的尊重和包容。期待可能性能夠將強硬的法律規定修飾得更加柔和，更貼近現實。

再次，期待可能性體現罪、責、罰相適應。我國刑法第5條規定了罪責刑相適應原則，即要求刑罰應當同犯罪分子的罪行和刑事責任匹配。我國在判斷行為違法的時候，采用了社會危害性中心論說，社會危害性是一個模糊的超法規的概念，這就可能導致處罰犯罪的范圍偏大，對于罪行的責罰偏重。我國刑法總則中只規定了正當防衛和緊急避險兩種可以讓被告人用以抗辯出罪的事由，可用以減輕刑事責任的對抗事由就更少了，這在一定程度上也體現了我國幾千年的重刑思想，對于罪犯基礎人權的保護是不利的。而期待可能性理論要求根據期待可能性的高低來確定刑事責任，期待行為人采取合法行為的可能性越高，行為人應當承擔的刑事責任就越重。反之期待行為人采取合法行為的可能性越低，他應當承擔的刑事責任就越輕。期待可能性提供了一種免除或減輕罪責的理由，可以彌補當前社會危害性中心論的不足，使得法律對于犯罪的評價合乎理性。

最后，期待可能性有利于刑法目的的實現。刑法第1條規定了制定刑法的目的是懲罰犯罪和保護人民，第2條規定了我國刑法的任務是保護法益。對于在沒有期待可能性的情況下，對行為人沒有選擇而實施的違法行為加以苛責，容易陷入一種“為懲罰而懲罰”的尷尬境地，這樣不僅沒有教育罪犯和引導人們行為的現實意義，也會給群眾一種法不近人情的距離感。這樣的法律給人民施加了太重的義務，反而會激起逆反心理，不利于培養公眾對于法律的信仰。

從我國刑法的一些具體規定來看，實際上也已經體現出期待可能性的精神。比如《刑法》第307條規定的偽證罪、第310條規定的窩藏罪等等，一般都將本犯（犯罪嫌疑人、被告人本人）排除在犯罪主體之外，也是因為行為人缺乏期待可能性。但這些是法定的無期待可能性事由，還有許多法律外的無期待可能性的事由如果不加以規定，或使行為人利益受損，或使處理過程和處理標準不明確。因此尋求體制上的改革也是有必要的。

（三）難以妥善地處理共犯問題

《刑法》第25條第1款中規定了共同犯罪的概念，結合四要件犯罪構成體系對這一規定進行解讀，即共同犯罪的成立要求兩個以上具備刑事責任能力的主體，具備共同的犯罪故意，共同實施了犯罪行為。同時，我國在共同犯罪中共犯的分類標準中，采用的是依其在共同犯罪中起到的作用大小，分為了主犯、從犯和脅從犯，又另外按照分工獨立地分出教唆犯。這樣的共犯理論在實踐中也存在著許多問題。

1.四要件犯罪構成體系下的共犯理論要求共同犯罪的主體均具備刑事責任能力

我國四要件犯罪構成體系采極端從屬性說，即要求行為人必須達到刑事責任年齡，同時具有辨認能力和控制能力，這樣的要求將很多具備刑事責任能力的人和不具備刑事責任能力的人共同實施的犯罪排除在了共犯的概念以外，這對于法益的保護是極其不利的。[ 錢葉六：“我國犯罪構成體系的階層化及共同犯罪的認定”，載《法商研究》2015年第2期，第149頁。]

首先，在共犯成立的問題上，具備刑事責任能力的A同不具備刑事責任能力的B共同實施犯罪，由于B不滿足犯罪構成要件中的主體要件，因此B不能構成犯罪，A與B也理所應當地不能構成共同犯罪，只有A必須承擔犯罪的法律責任。這樣乍一看似乎沒有問題，但在實踐中往往存在未達到刑事責任年齡的未成年人，具備超出其年齡的心智和魄力，在共同實施的犯罪行為當中，扮演了相當重要的角色，甚至策劃并實施了主要的犯罪行為，而具備刑事責任能力的犯罪者只是起到了小部分的作用，在這種情況下，不僅對于責任的分配是不公平的，受到侵害的法益也并沒有得到完全的保護。

具備刑事責任能力的行為人同不具備刑事責任能力的行為人共同實施的犯罪，在實際處理的時候也呈現一個不合理的傾向，即作為間接正犯來處置，江蘇省南通中院就曾審判過一個母親和不滿十四周歲的女兒共同投毒殺人的案件，將這個母親作為間接正犯來處理，這樣顯然是混淆了間接正犯和共同犯罪的概念。雖然形式上來說，間接正犯也是具備刑事責任能力的人和不具備刑事責任能力的人共同實施犯罪，但在間接正犯中，行為人之間不是一種平等的分工合作關系，間接正犯是將直接的行為人作為工具使用，來達到其不法目的，而被作為工具使用的直接犯罪人，往往不具有達到犯罪所要求的辨認能力和控制能力，其對于犯罪行為和犯罪結果的認識，以及他的主觀惡性，同共同實施的犯罪行為中不滿刑事責任能力的人是不同的。這樣的處理結果會使間接正犯的范圍不當擴大，使具備刑事責任能力的一方承擔了更多的刑事責任。

其次，在加重情節的認定上，會出現不合理的結論。我國刑法中存在將多人共同實施的犯罪行為定為加重情節的情形，比如強奸罪的加重情節之一就是輪奸，輪奸的定義即兩人以上共同對同一主體實施的性侵害。在四要件體系下，不具備刑事責任能力的人實施的強奸罪，在法律上不滿足犯罪構成要件，不構成犯罪，但受害人受到多次的性侵害是一個客觀存在的事實，其法益受到的侵害不會因為其中一個行為人未滿十四周歲或不具備辨認控制能力而減少，刑法的目的就在于保護法益的懲罰犯罪，在這種情形下，罪犯受到的處罰和他的行為不匹配，而受害人的法益也沒有得到完全的保護，這樣也是不利于刑法目的的實現的。

2.四要件犯罪構成體系要求行為人均具備相同的犯罪故意

四要件犯罪構成體系下的共犯理論要求共犯有共同犯罪的意思，但對本屬于個別判斷的責任要素提出共同的要求，不僅有違責任個別原則，也會共犯的認定上的不合理。

第一，不當地限縮共犯的成立范圍。例如A和B相約“教訓一下”C，兩人看似已經達成了合意，但A其實對C抱有殺人的故意，實施了暴力程度相對高的犯罪行為，而B只是想傷害C，并不想剝奪C的生命，因此對他實施了暴力程度比較低的犯罪行為按照四要件構成體系，兩者一個具有殺人的故意，實施了同殺人相匹配的暴力行為，一個只有傷害的故意，實施的是同傷害行為相匹配的暴力行為，根據我國目前采用的完全犯罪共同說很難認定為共犯，但在客觀上，兩者的行為在主客觀方面確實有重合的地方，兩者在實施犯罪前也作了簡要的約定，具備了一定的共同犯罪的形式，如果不作為共犯處理，會使我們的共犯理論簡單化，同單獨犯罪的區別只是在于人數的變化。[ 周光權：“犯罪構成四要件說的缺陷：實務考察”，載《現代法學》2009年第6期，第83頁。]www.628tf.com

第二，否認片面共犯的成立，從而導致不合理的結論。例如A欲殺B，單單憑借A的力量無法達成，暗中觀察的C就伺機將B絆倒，A得以殺害B，但在這個過程中，A始終未發現C的幫助，此處是否可以成立共犯，理論上也存在爭議。“肯定說”認為兩者存在相同的殺害B的故意，應當認定為有共同故意，可以構成犯罪。“否定說”認為兩者不具備主觀上的聯系，不應當認定為共同犯罪，我國共犯理論要求共犯具備相同犯意，在這種情況下，由于A和C沒有事前的聯系，認定為共犯或許有些牽強，但C的行為同A的行為共同作用才導致了B死亡的結果，兩者分立討論就會對事實的認定造成偏差，從這一點來看，共犯理論在解決這類問題上是混亂的。[ 劉艷紅：“犯罪構成體系平面化之批判”，載《法學研究》2011年第5期，第120頁。]

由此可見，四要件平面化的構成體系下的共犯理論存在許多問題，而大陸刑法的處理方案則是很有借鑒意義的。因為三要件體系具有層次性，首先在違法層面上認定共犯；其次再根據違法性阻卻事由和有責性阻卻事由層層篩選，最后過濾出應當承擔刑事責任的人和所承擔的形式責任。例如在具刑事責任的人幫助不具刑事責任能力的人實施犯罪時，首先認定他們存在共犯關系。再根據他們在犯罪中的作用承擔刑事責任。不具備刑事責任能力的人具備有責性阻卻事由，因而不承擔刑事責任，而具備刑事責任能力的人最后在其從犯的范圍內承擔刑事責任。