不作為犯罪是我國刑事司法實(shí)踐中比較常見的一種犯罪類型，但是，從現(xiàn)行立法上看，我國刑法對(duì)不作為犯罪的規(guī)定存在著嚴(yán)重的不足和缺陷，特別是關(guān)于不作為犯罪義務(wù)來源的規(guī)定。在我國，不作為犯罪的義務(wù)來源沒有在刑法條文中具體規(guī)定，而只是表現(xiàn)在各類學(xué)說中，在這一系列的學(xué)說觀點(diǎn)中，學(xué)界較為認(rèn)可的不作為犯罪義務(wù)來源的看法為：（1）法律明文規(guī)定的作為義務(wù)；（2）職務(wù)或業(yè)務(wù)所要求的作為義務(wù)；（3）先行行為引起的作為義務(wù)；（4）法律行為引起的作為義務(wù)。由此我們可以看出我國關(guān)于不作為犯罪義務(wù)來源研究的主流觀點(diǎn)是形式的作為義務(wù)理論，在這一情形下，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問題難以在立法上、理論上的得到回答，如廣西發(fā)生的女友為愛縱身跳河男友卻見死不救案、湖南省譚市某學(xué)校女音樂教師黃某靜裸死案等，這些案件中，被告人因?yàn)闆]有刑法中規(guī)定的作為義務(wù)，因而不承擔(dān)刑事責(zé)任，這些案例在一定程度上反應(yīng)了刑法理論及立法和司法實(shí)踐的不協(xié)調(diào)。因此，我國關(guān)于不作為犯罪義務(wù)來源的立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行完善，應(yīng)當(dāng)將某些重大道德義務(wù)上升為法律規(guī)定的不作為犯罪義務(wù)。

一、我國關(guān)于不作為犯罪義務(wù)來源的研究現(xiàn)狀

（一）不作為犯罪以及義務(wù)來源的概念

不作為犯罪是行為人以不作為的方式完成的犯罪，即行為人負(fù)有法律上規(guī)定的某項(xiàng)義務(wù)，也有履行這項(xiàng)義務(wù)的能力，因?yàn)樗南麡O不作為造成了與對(duì)應(yīng)的罪行相同的法律后果，并且應(yīng)當(dāng)依法受到刑法處罰的行為，而不作為犯罪義務(wù)來源就是不作為犯罪處罰前提，是對(duì)不作為犯罪中作為義務(wù)的規(guī)定，是行為人具有作為義務(wù)的原因。

（二）不作為犯罪義務(wù)來源的分類

由于我國現(xiàn)行刑法中對(duì)于不作為犯罪義務(wù)來源沒有具體的規(guī)定，所以對(duì)于這個(gè)問題，可以說是仁者見仁，智者見智。有的學(xué)者認(rèn)為既然不作為犯罪是刑事犯罪的一個(gè)種類，與其相對(duì)應(yīng)的理所應(yīng)當(dāng)也是刑事法律責(zé)任，所以，該作為義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是在刑事法律義務(wù)的范圍之內(nèi)，而不應(yīng)該包括其他的民商法上的義務(wù)和行政法上的義務(wù)；[ 段鳳麗、李金明：《不作為犯罪的作為義務(wù)來源新論》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期。] 三依據(jù)說認(rèn)為，作為義務(wù)的來源有職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求、法律條文上明文規(guī)定的義務(wù)、行為人的先行行為造成的義務(wù)；[ 高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》中國人民大學(xué)出版社1989年版，第99頁。] 四依據(jù)說認(rèn)為，作為義務(wù)的來源有職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)、法律條文上明確規(guī)定的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)；[ 陳興良：“論不作為犯罪之作為義務(wù)”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第3卷），中國政法大學(xué)出版社1999年版。] 五依據(jù)說則認(rèn)為，不作為犯罪義務(wù)來源有法律條文上的明文規(guī)定、職務(wù)和業(yè)務(wù)上的要求、先行行為引起的義務(wù)、自愿承擔(dān)的作為義務(wù)以及在特殊情形下社會(huì)秩序和道德品德要求履行的特定義務(wù)。[ 馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第169-173頁。] 在這四種觀點(diǎn)中，處于主流地位的是四來源說。結(jié)合以上的四種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為每種觀點(diǎn)都有著缺陷，而四來源說是否一定是科學(xué)的也依然值得商榷。

1.法律明文規(guī)定的義務(wù)

首先，無論是三依據(jù)說，還是四依據(jù)說抑或是五依據(jù)說都將“法律條文明確規(guī)定的義務(wù)”看成不作為犯罪作為義務(wù)之一。但是仔細(xì)想想，“法律”這一名詞的概念實(shí)在是過于寬泛，無論是行政法或是民商法都有著這門法律規(guī)定的特定義務(wù)，如《婚姻法》第四十二條規(guī)定了離婚一方對(duì)生活難以維持的另一方的提供幫助義務(wù)，那么如果一方不履行這一幫助義務(wù)，這種情況是否就屬于不作為犯罪“法律明文規(guī)定的義務(wù)”這一來源，當(dāng)然不是，因此，筆者認(rèn)為將“法律條文明確規(guī)定的義務(wù)”改為“刑事法律條文明確規(guī)定的義務(wù)”比較合適。正如上述的第一種觀點(diǎn)所言，不作為犯罪是刑事犯罪的一個(gè)類別，與其相對(duì)應(yīng)的刑事法律責(zé)任，所以具體的作為義務(wù)也應(yīng)該由刑事法律條文來規(guī)定。

2.先行行為引起的義務(wù)

對(duì)于“先行行為引起的義務(wù)”的分類，和其他幾個(gè)分類存在著大量重疊的部分，如交通肇事罪中因逃逸致人死亡這一結(jié)果加重情形，即屬于“法律條文明確規(guī)定的義務(wù)”這一分類，也可以說是“先行行為引起的義務(wù)”這一類別，另外合同行為也可以歸納到其中去。

3.法律行為引起的義務(wù)

有的學(xué)者認(rèn)為“法律行為引起的義務(wù)”完全當(dāng)做是“法律條文明確規(guī)定的義務(wù)”的一個(gè)分支去看待 ，[ 孫春雨著：《我國刑法中不作為犯罪理論與實(shí)踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第74頁。]對(duì)于這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為太過片面，就拿合同來說，合同法遵循的是意思自治原則，當(dāng)事人雙方完全可以意識(shí)自治達(dá)成某些約定，設(shè)定某些義務(wù)而不按照法律的規(guī)定，如果違法了這些約定，沒有履行這些義務(wù)，完全是可以是構(gòu)成不作為犯罪的，因此，法律行為引起的義務(wù)完全可以看成是一個(gè)獨(dú)立的分類。 

4.自愿承擔(dān)的某些作為義務(wù)

關(guān)于這類義務(wù)來源，筆者認(rèn)為有必要把他分成兩種情況來考慮。第一，因某人自愿承擔(dān)了特定義務(wù)繼而又反悔不去履行，由此使被救助人處于更加危難、緊迫的狀態(tài)，在這種情形下如果被救助者的法益受到了侵害，那么原先提供救助的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。第二，行為人自愿承擔(dān)了特定義務(wù)繼而又反悔不去履行，此時(shí)，被救助者的法益并沒有因?yàn)樾袨槿说姆椿谛袨橄萑氡认惹案硬焕臓顟B(tài)，因?yàn)槠渌颍罱K被救助者的法益確實(shí)受到了損害，如一個(gè)嬰兒被拋棄在人流密集的大街，某人見其可憐將他抱回家撫養(yǎng)，但由于某些原因，該行為人不愿繼續(xù)撫養(yǎng)嬰兒就將其放回原處，最終嬰兒因?yàn)轲囸I對(duì)健康造成了嚴(yán)重?fù)p害，行為人是否該為嬰兒的健康負(fù)責(zé)呢？對(duì)于第一種情況，我國的刑法學(xué)界一致持肯定態(tài)度，并且可以歸屬于先行行為引起的義務(wù)，那么第二種情形呢，筆者認(rèn)為由于先前的救助行為使得提供救助人與被救助人之間產(chǎn)生一中信賴或者說是依賴關(guān)系，這種依賴關(guān)系是值得法律保護(hù)的，盡管提供救助人的反悔行為并沒有導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)的增加，但仍然要承擔(dān)法律責(zé)任。有觀點(diǎn)將這一情況稱為“情況更糟糕論”。該學(xué)說說：“行為人盡管本來沒有救助的義務(wù)，但其放棄救助的反悔行為比起他人未被救治前更加糟糕，因此人要為其放棄救助的行為承擔(dān)法律責(zé)任 。”[ 欒莉著：《刑法作為義務(wù)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第66頁。]

5.在特定情形下社會(huì)秩序和道德品德要求履行的義務(wù)

對(duì)于在特定情形下社會(huì)秩序和道德品德要求而產(chǎn)生的義務(wù)是否能作為不作為犯罪義務(wù)來源之一，刑法學(xué)界是有爭議的。通說觀點(diǎn)認(rèn)為，不作為犯罪的義務(wù)來源是不包括道德義務(wù)的，因?yàn)閷⒌赖铝x務(wù)當(dāng)成不作為犯罪的義務(wù)來源會(huì)無限制的擴(kuò)大刑法的處罰范圍，由于刑法是保護(hù)公民法益的最后一道防線，所以其處罰不能沒有限制，同時(shí)如果將道德義務(wù)歸屬于不作為犯罪的義務(wù)來源也不符合罪刑法定的要求。但是，筆者認(rèn)為由于我國對(duì)不作為犯罪的研究還處于形式的作為義務(wù)理論階段，難免會(huì)導(dǎo)致理論學(xué)說落后與司法實(shí)踐，在司法實(shí)踐中，一些重大道德義務(wù)在現(xiàn)在完全可以上升為法律義務(wù)，但由于法律的脫節(jié)，而使的這些本應(yīng)該受到刑罰處罰的人逃避了法律的追責(zé)。

不同于我國對(duì)于不作為犯罪義務(wù)來源的分類，其他一些大陸法系國家將其為：法律規(guī)定、危險(xiǎn)前行為、合同關(guān)系、自然血親、共同生活關(guān)系、自愿擔(dān)責(zé)、開設(shè)人員交集的場所或設(shè)施、共同患難的團(tuán)體、指示監(jiān)督他人、持有危險(xiǎn)物品。[ 欒莉著：《刑法作為義務(wù)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第136-151頁。] 之所以有這些差異存在，是由于不同國家理論發(fā)展不同造成的。

（三）不作為犯罪義務(wù)來源的理論發(fā)展

不作為犯罪義務(wù)來源的理論發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從形式到實(shí)質(zhì)，再到形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的過程。

1.形式的作為義務(wù)說

最早對(duì)不作為犯罪作為義務(wù)的研究發(fā)生在德國，18世紀(jì)后期，德國學(xué)者威斯特法通過對(duì)以前不作為犯罪的處罰進(jìn)行分析，總結(jié)出不作為犯罪要成立必須要求行為人要有作為義務(wù)，但是，他沒有對(duì)作為義務(wù)的具體的內(nèi)容作進(jìn)一步的說明。最先對(duì)不作為犯罪作為義務(wù)的內(nèi)涵做出具體闡明的是費(fèi)爾巴哈，他認(rèn)為法律和契約這兩項(xiàng)就足以包含了所有的不作為犯罪的義務(wù)來源。在此之后，斯圖貝爾還提出，先行行為也能產(chǎn)生作為義務(wù)，當(dāng)自己先前的作為導(dǎo)致了危害的發(fā)生，那么他就有義務(wù)采取措施去阻止這一危害。在此之后，隨著刑法學(xué)界對(duì)不作為犯罪的不斷深入研究，先行行為成為產(chǎn)生作為義務(wù)的方式之一逐漸被認(rèn)可。于是，以法律、契約和先行行為為作為義務(wù)的“形式三分說”成為了當(dāng)時(shí)德國的主流觀點(diǎn)，并且在1913年《德國刑法修正草案》中第一次做出了立法嘗試 。[ 欒莉著：《刑法作為義務(wù)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第88-90頁。]

德國的“形式三分說”對(duì)其他國家關(guān)于不作為犯罪義務(wù)來源的研究產(chǎn)生了重大的影響。在日本，有學(xué)者在“形式三分說”的基礎(chǔ)上提出了自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為產(chǎn)生作為義務(wù)的根據(jù)有：一是法令的明確規(guī)定；二是契約、事務(wù)管理等法律行為；三是習(xí)慣和條理的承認(rèn)。[ 孫春雨著：《我國刑法中不作為犯罪理論與實(shí)踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第64頁。]在我國，則漸漸演變成了三來依據(jù)、四來依據(jù)以及五依據(jù)說等觀點(diǎn)。www.628tf.com

2.實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論

盡管形式的作為義務(wù)論規(guī)定了法律、契約、先行行為等產(chǎn)生作為義務(wù)的依據(jù)，但是其中具體的原因卻沒有給出明確的解釋，所以，形式的作為義務(wù)論不能說明處罰不作為犯罪的實(shí)質(zhì)所在；其次，因?yàn)樾问降淖鳛榱x務(wù)說是采取列舉的方式來對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行規(guī)定的，所以難免不能涵蓋實(shí)踐中的所有情況，難以做到面面俱到，于是刑法學(xué)者開始從實(shí)質(zhì)方面尋找答案。

自二十世紀(jì)三十年代以來，刑事法學(xué)界對(duì)作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化理論的研究主要分為四個(gè)方向：（1）密切的社會(huì)關(guān)系說。該學(xué)說認(rèn)為應(yīng)該從人們?cè)谏鐣?huì)間的不同尋常的關(guān)系來尋找保證人的類型，如血緣關(guān)系、共事關(guān)系、家庭關(guān)系、共同生活關(guān)系等；[ 許玉秀：“論西德刑法上保證人地位之實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)”，載許玉秀著：《主觀與客觀之間》，春風(fēng)煦日編輯小組1997年印。]（2）功能說。該學(xué)說以對(duì)法益的保護(hù)功能決定保證人的地位，該保證人地位主要分為兩類：一是保護(hù)法益不被侵害的保證人，如父母親有保護(hù)自己年幼的子女的義務(wù)，子女也有保證自己年老父母不受侵害的義務(wù)，還有進(jìn)行登山滑雪等冒險(xiǎn)團(tuán)體成員之間有互相救助的義務(wù)，二是監(jiān)督危險(xiǎn)源不對(duì)他人造成損害的保證人，如酒店管理員、停車場的工作人員都有保證在自己工作范圍內(nèi)不發(fā)生危害的作為義務(wù)。[ 許玉秀：“保證人地位的法理基礎(chǔ)——危險(xiǎn)前行為是構(gòu)成保證人地位的唯一理由？”，載《刑事法雜志》第四十二卷第二期。]（3）依賴關(guān)系和信賴關(guān)系說。該學(xué)說的主要以德國法學(xué)家烏爾夫的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)為代表，從行義務(wù)人和被害人實(shí)際存在的強(qiáng)勢和弱勢關(guān)系來尋找保證人地位形成的理由，認(rèn)為行為人的作為義務(wù)是由被害人處于無助狀態(tài)，必須依賴行為人的幫助產(chǎn)生的。[ 許玉秀：“前行為保證人類型的生存權(quán)？——與結(jié)果加重犯的比較”載《政大法學(xué)評(píng)論》第五十期。]（4）支配說。支配說主張從因果關(guān)系中尋找保證人的地位，行為人是否具有作為義務(wù)主要看他在因果關(guān)系的流程中是否處于支配地位，是否能操控整個(gè)因果關(guān)系的進(jìn)程 。[ 許玉秀：“保證人地位的法理基礎(chǔ)——危險(xiǎn)前行為是構(gòu)成保證人地位的唯一理由？”，載《刑事法雜志》第四十二卷第二期。

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以上是關(guān)于作為義務(wù)實(shí)質(zhì)說的主流觀點(diǎn)，盡管我國處于形式的作為義務(wù)理論階段，但是實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論中的某些觀點(diǎn)已經(jīng)漸漸被我國刑法學(xué)界所認(rèn)可，也在司法實(shí)踐中得以運(yùn)用，如近親之間的救助義務(wù)、危險(xiǎn)共同體之間的救助義務(wù)等，一些學(xué)者將這一部分的作為義務(wù)歸納為“基于與脆弱（無助）法益的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)”。[ 劉鳳科著：《劉鳳科將刑法》中國政法大學(xué)出版社2015年版，第28頁。]