（一）現有的不作為犯罪義務來源法律規定的不足

由于我國的主流觀點認為上述的第二類“特殊關系”產生的保護義務屬于道德義務，不能作為行為人具有作為義務的根據，于是在司法實踐中法院往往以行為人不具有作為義務而作出無罪判決，而每當這類判決出來時往往都會面臨著較大的爭議，并且這些爭議不無道理，難道的說這些案件中的被告人真的沒有一點法律責任嗎？對于這個疑問，筆者個人持否定意見，這些無罪判決背后的真正原因是找不到與之相匹配的法律依據，而這恰恰是現今刑法中關于不作為犯罪的一個漏洞，我們通過下面這個案例就可以明顯的發現這個不足所在。

這個案子發生在浙江省金華市浦江縣，基本案情是：1999年3月中旬，浙江省金華市浦江縣的李某與打工女項某相識相戀，不久項某懷孕了，同年6月，李某與項某提出離婚并要求打掉小孩，項某不同意，更是幾次欲跳樓自殺。9月5號中午，李某兩人再次發生爭吵，項某感到絕望就喝下了毒藥，與此同時，李某不但沒有救人，反而對項某放任不管，走時怕被別人知道又把門鎖上了，最后，項某因搶救無效死亡。[ 孫春雨著：《我國刑法中不作為犯罪理論與實踐》，中國人民公安大學出版社2012年版，第108頁。]盡管本案最終以行為人負有特定義務而認定李某構成了不作為形式的故意殺人罪，但是對“特定”一詞的含義沒有作出明確的說明。有的學者認為這一特定義務的是法律上規定的義務，但是我國只規定了夫妻雙方之間才有相互救助的義務，因為我國婚姻法是不承認事實婚姻，顯然不能將李某和項某之間的關系理解為夫妻關系。也有學者說這一特定義務是先行行為引起的義務，本案中被害人法益受到的損害是因為行為人與被害人提出分手這一先行行為造成的，這種說法乍一看是有些道理的，行為人與被害人同居后又提出與被害人分手，從而使被害人感到絕望，最終導致了被害人的死亡。對于這種觀點，筆者認為先行行為能夠引起作為義務，那么先行行為必須具有義務違反性，必須是能使他人的法益陷入危險、緊迫狀態的行為，而在通常情況下，分手行為是不可能造成法益受到現實、緊迫危害的，案例中項某的自殺行為不能歸責于李某，所以這一特定義務不是因先行行為引起的。那么這一特定義務究竟是什么，其實密切關系說中的共同生活關系能很好的解釋這一特定義務的來源，但是在我國因共同生活關系引起的義務在大多數學者眼中是道德義務，所以就不能稱為本案的依據。

像這樣的案件在我國不可謂不常見，如果能在立法上將一些重大的道德義務轉化為法律義務，以后法官在判案是就能更好的依據法律，避免做出一些頗有爭議或是互相矛盾的判決。

（二）將重大道德義務轉化為不作為犯罪義務來源的依據

從上面的案件中我們可以看出，隨著時代變化，人與人之間的社會關系變得越來越復雜，將某些重大的道德義務轉化不作為犯罪的義務來源是非常有必要的，并且有著充分的依據。

1.重大道德義務本身的“重大”性質允許其成為不作為犯罪義務來源

重大道德義務之所以能夠轉化為不作為犯罪的義務來源，是因為較之于一般的道德義務有著較高的要求，重大道德義務中“重大”一詞本身就有著幾個嚴格的條件：（1）履行義務的必要性，它要求需要保護的法益面臨現實緊迫的危害。如果需要保護的法益沒有遇到現實的危害，或者面臨的危害不是現實緊迫的，那么就沒有作為義務一說了。履行義務的必要性，或者說面臨危害的現實緊迫性是重大道德義務能夠轉化為不作為犯罪義務來源的必要前提。（2）履行義務的可能性，是指行為人有履行義務的可能，如法律不可能要求一個精神病人對他的親人有救助義務，法不強人所難，法律不可能要求人去為一些其力所不能及的事。（3）對履行義務人或者第三人不會造成顯著的危險且不會違反其他重要義務。不會造成顯著危險是指在社會一般人看來履行重大道德義務不會給行為人自身造成重大危害，不能違反其他道德義務則要求行為人履行重大道德義務不能以違反另一重大義務（無論法律義務或是重大道德義務）為代價。（4）未履行作為義務會造成嚴重的后果，這里的嚴重后果應當是造成他人重傷以上或者給國家社會造成嚴重損失。只有滿足以上的四點要求的重大道德義務才有可能轉化為不作為犯罪的義務來源。[ 彭磊：《“重大”道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源》，載《中國刑事法雜志》2003年第3期。] 

3.國外已有關于重大道德義務的立法前例

國外對于把公序良俗和社會公德要求履行的義務作為不作為犯罪義務來源已有相關的立法先例。例如，《德國刑法典》第323條c（不進行急救）的規定：“意外事故、公共安全或困境發生時需要急救，根據行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己并無重大危險切又不違法其他重大義務而不進行急救的，處一年以下自由刑或罰金。”[ 徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版，第218頁。]《意大利刑法典》第593條規定第2款規定：“發現某人昏迷、似乎昏迷、受傷或者處于其他危險之中而不 提供必要的救助，或者不立即向主管機關報告的，處三個月以下有期徒刑或六十萬里拉以下罰款。”[ 黃風譯：《意大利刑法典》，中國政法大學出版社1998年版，第167頁。]

3.中外有不少學者認為重大道德義務應該轉化為法律義務

在日本，有學者認為公序良俗和良好習俗要求的作為義務應該是法律義務，如在一些交易中，一方因錯誤認知做出了錯誤的決定，基于誠實信用原則的要求，另一方有告知真實情況的義務，又比如說在能夠輕易救助落水兒童，輕易撲滅火災又不會使自己受到傷害的情形下，行為人有提供緊急救助的義務。在中國，盡管關于不作為犯罪而通說理論認為，道德義務不能夠當成不作為犯罪的義務來源，但仍有不少學者認為將重大道德義務上升為法律義務是有必要的，比如說，中南財經政法大學的彭磊副教授就寫過一篇文章《“重大”道德義務應當成為不作為犯罪作為義務的來源》，認為重大道德義務轉化為法律義務是有必要的。

4.將某些重大道德義務轉化為法律義務是時代的要求

將某些重大道德義務轉化為法律義務是時代的要求有兩個：（1）新中國成立以來，特別是改革開放以來，個人自由得到重視，隨之帶來的是集體觀念的淡薄，國民思想道德水平的下降，一些道德要求已經難以對人起到約束作用，這就要求將一些道德義務提升到法律義務的水平。（2）隨著社會的發展，人與人之間的關系變得越來越復雜，由此產生的矛盾也越來越多，如以前的共同生活關系指的就是夫妻關系，但是現在這一概念的范圍就大多了，如果不將除夫妻關系之外的共同生活關系產生的救助義務規定為法律義務，那在實踐中關于這類問題的解決就一定會引起爭議。

法律與道德是相互聯系的，如果道德義務已經不能起到自我約束的功能，那么就應該通過法律的強制功能保障其產生效果。

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結語

是否將某些重大道德義務轉化為法律義務是我國刑法領域不可避免的一個問題，對于我國在不作為犯罪義務來源這一塊理論與實踐脫節的問題，我們必須重視起來，面對司法實踐中對重大道德義務法律化的迫切要求和傳統觀點中道德義務不能成為不作為犯罪義務來源之間的矛盾，我們應該認識到任何理論都是為實踐服務的，所以，在立法上將一些重要道德義務規定為作為義務的根據值得立法者以及其他刑法學者考慮。在筆者看來，因為在理論學說上將一些道德義務作為不作為犯罪義務來源一時難以實現，所以在立法上對不作為犯罪義務來源的規定進行完善是現階段唯一的道路。