正如最高人民法院民四庭庭長張勇健在獨立保函司法解釋的發布會上所說：“該《規定》的主要內容包括了明確獨立保函的性質，有效統一裁判思路，以針對司法實踐長期以來對獨立保函的性質認識不清的情況。”本部分筆者將結合《規定》對我國獨立保函的定義、性質與特征進行簡要分析。 （一）獨立保函的定義 該《規定》第1條是對獨立保函的定義的規定。[ 《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第1條。] 本規定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。 前款所稱的單據，是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發票等表明發生付款到期事件的書面文件。 獨立保函可以依保函申請人的申請而開立，也可以依另一金融機構的指示而開立。開立人依指示開立獨立保函的，可以要求指示人向其開立用以保障追償權的獨立保函。 根據定義，典型的獨立保函的產生流程如下:首先，基礎合同關系的債權人為了確保債務人能夠及時完全的履行債務，在基礎合同簽訂時，會要求債務人提供一個第三方（開立人）為債務人的債務提供擔保。第三方在接受債務人的委托下，會向債權人出具一個書面承諾，該承諾表明債權人在提交符合該承諾中的單據并提出付款請求時，開立人將會無條件的支付一定的價款。而單據則主要是指付款的請求書和違約聲明等獨立保函約定的單據條件。 （二）獨立保函的法律性質 獨立保函是一種擔保，是開立人為了保障主債務人的債務履行而向受益人（債權人）作出的在債權人提交指定單據時的無條件付款承諾。其實質是一種獨立保證，而且是一種最狹隘的獨立保證。[ 參見高圣平：《論獨立保證的典型化與類型化》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2016年第1期，第100頁。]筆者認為，擔保分為物的擔保與人的擔保和金錢擔保。而人的擔保是保證，即由保證人以個人信用擔保債的履行。學界的主流觀點認為保證具有從屬性，保證合同是主合同的從合同，保證人享有基礎債權債務合同的抗辯權。但隨著2006年《法國民法典》[ 相關條文，參見羅結珍：《法國民法典》，北京大學出版社2010年，第505~506頁。]規定了獨立保證， 2009年《歐洲示范民法典草案》（DCFR）[ 參見歐洲民法典研究組、歐盟現行私法研究組：《歐洲示范民法典草案：歐洲司法原則、定義與示規則》，高圣平譯，中國人民大學出版社2012年，第548頁。]中將獨立保證與從屬保證并列規定來看，很多人都意識到從屬性不再是保證的基本特征了。而我國規定的獨立保函雖然不適用《中華人民共和國擔保法》關于保證一章的規定，但仍然可以根據《中華人民共和國擔保法》第5條，[ 《中華人民共和國擔保法》第5條規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。 ]將其解釋為保證的一種方式。而且《規定》中將《中華人民共和國擔保法》作為制定依據之一，也是側面對筆者觀點的一個很好的說明。 （三）獨立保函的特征 1.獨立性 首先，也是最重要的就是獨立保函的獨立性。根據《規定》第6條第2款，“開立人以基礎交易關系或者獨立保函申請關系對付款義務提出抗辯的，人民法院不予支持，但有本規定第十二條情形的除外。”[ 《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第6條。 ]我們可以對保函的獨立性有一定的認識。一個獨立保函的開立一般會涉及三種關系。一種是債權人與債務人的基礎交易關系。一種是債務人與開立人的委托開立獨立保函關系。最后一種就是開立人與債權人的獨立保函關系。既然開立人不能以基礎交易關系或者開立人與債務人之間的委托關系對其付款義務進行抗辯，說明了保函關系是獨立于這兩種關系的。只要債權人將符合保函要求的單據提交給開立人，并要求開立人付款時，開立人無法基于前兩種關系進行抗辯。這與《中華人民共和國擔保法》所規定的保證合同具有從屬性是有巨大區別的。一般保證和連帶保證人都可以基于基礎交易合同產生的抗辯權對抗債權人。[ 參見《中華人民共和國擔保法》第20條第1款。]而且，我國規定的獨立保函在抗辯權上的獨立性可以說是最充分的一種獨立性。因為根據第6條第1款以及第1條的規定，只要債權人交付相符的單據，那么開立人就要付款,而不允許雙方在獨立保函中約定其他的抗辯條件，除了欺詐是法定的抗辯事由。因此這是一種無條件的、一經請求即應履行的獨立保證。因此，對于我國規定的獨立保函的獨立性可以如下理解：獨立保函一經開立，即為獨立的債務，與其基礎原因關系或者說所擔保的關系沒有直接的關系，基礎合同的效力不會對獨立保函產生影響。開立人只根據債權人是否提交相符單據，按照獨立保函規定的數額進行付款。基礎合同與獨立保函的關系可以形象的理解為是“母子關系，但都具有獨立人格”。 但獨立性原則也不是絕對的。獨立性原則也導致了大量的獨立保函欺詐的出現。最為典型的便是單據欺詐。[ 參見劉斌：《獨立擔保欺詐例外的類型化---兼評我國獨立保函司法解釋征求意見稿》，《比較法研究》2014年第5期，第126頁。]受益人通過偽造單據的方式，或者與債務人虛構基礎交易關系等手段騙取獨立保函項下的付款。如果任由這種情況發生，將會造成極大的不公平，并且會對獨立保函的獨立性原則造成巨大的沖擊。因此我國的《規定》的第6條第2款末規定，“但有本規定第12條的情形除外”。[ 《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第6條。 ]而第12條是對信用證欺詐例外條款的規定。[ 《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第12條，有下列情形之一的，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐： （一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的； （二）受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的； （三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的； （四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的； （五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。]而本文由于重點不是對于欺詐情形的分析，所以將不對欺詐問題進行研究與討論。 2.單據性 其次，獨立保函的特征為單據性。單據性是保函的獨立性實現途徑與必然結果。[ 參見李燕：《獨立保函單據化的邏輯解釋與我國立法之選擇》，《政法論壇》2013年第4期，第131頁。]既然獨立保函下的債權債務關系是獨立的關系，那么作為開立人并沒有義務去調查基礎合同履行的實際情況，實際上開立人也沒有能力與精力去調查基礎合同履行的實際情況。既然如此，開立人唯一要求的付款條件就是一份符合獨立保函要求的單據，即條件的單據化。而這也是債權人的意思表示。根據《規定》第1條第2款的規定，單據可以分為許多種類，具體則根據獨立保函中的約定來確定。根據《規定》第6條第1款的規定，開立人在單據表面相符的情況下，即要承擔付款責任。實際商事實踐中單據化原則并不是一開始就成為獨立保函的特征之一，其經過了較長時間的商事活動的發展才最終確立。但獨立保函發展到今天，反復的商事實踐最終促成了審單付款的固定模式。因為單據化這種方式既體現了獨立保函對基礎合同債務的擔保，又避免了對基礎合同的實際情況進行審查，是當事人意思選擇的結果，更是保函獨立性下所必然導致的最合理的付款條件。 獨立性與單據性兩大原則，是獨立保函在當今社會迅猛發展，成為最重要的國際貿易間擔保方式的根本原因。首先，通過開立人(一般是金融機構)的信用介入，使得債權人大大減少債務人不履約的風險，在債務人違約時，能夠及時便捷的獲得賠償，開立人無法主張對于主債務的抗辯，即形成了“先付款，后爭議”的機制。這尤其在國際貿易中減少了大量的跨國訴訟和仲裁，節省了實現擔保的人力與物力。其次，對于債務人來說，當有獨立保函存在時，能夠有利于債務人與債權人簽訂基礎合同，并且開立人的無條件付款承諾有利于促進債務人更好的履行債務，否則將會由開立人對其追償，而且這種追償一般在一國之內的，實現追償比較方便。再次，獨立保函更是尊重當事人契約自由、意思自治的產物。獨立保函的這兩大原則是在商事活動的實踐中慢慢確立與發展起來的。商法最初源于商事交易，[ 參見范健主編：《商法》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年第四版，第10頁。]當商人們創造出這樣一種與從屬性保證完全對立的獨立保證時，法律要做的就是確定它與規范它，就像當初對不同責任形式的公司的確認一樣。 （四）無涉外因素獨立保函的爭議 《規定》的第23條規定，“當事人約定在國內交易中適用獨立保函，一方當事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持”。[ 《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第23條。 ] 該規定明確表明即使獨立保函不具有涉外因素，法院仍然應該認定為是獨立保函。即獨立保函已經不區分國際與國內獨立保函的不同效力，只要是獨立保函，就平等對待，一樣有效。這并不只是一個條文的規定，因為在這一規定之前對這一問題有著很大的爭議。 1.長期不承認的原因與事實 2013年網上公布的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定（征求意見稿）》的第2條的第2種意見規定，“獨立保函及其所對應的基礎法律關系均不具有涉外因素，當事人主張保函獨立性的約定有效的，人民法院不予支持”。[ 2013年11月29日《最高人民法院關于審理見索即付保函糾紛案件若干問題的規定（征求意見稿）》，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20131210162513.htm，最后訪問時間:2017年4月22號。]如果依據該規定，那么國內獨立保函將不予承認。而這是我國人民法院之前對待國內獨立保函的一貫態度。早在2007年，前最高法院副院長奚曉明就在全國民商事審判工作會議上提到，[ 最高人民法院副院長奚曉明于2007年5月30日在全國民商事審判工作會議上的講話。] 獨立擔保實質上是否定擔保合同的從屬性，不再適用擔保法中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經擔保人的同意而變更擔保合同從屬性，不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施，諸如未經擔保人同意而變更擔保合同下擔保人免責，擔保人因主債權債務合同的無效，被撤銷，訴訟時效經過而產生的抗辯權，以及一般保證人獨有的先訴抗辯權等，因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。因而考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及使用該制度可能產生的欺詐與濫用權力的弊端，尤其為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度的基礎，目前獨立擔保只適用于國際商事交易。 與此同時，我國總體的司法實踐中也始終不承認國內獨立保函，比較著名的案例包括“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛案”，[ （1998）經終字第14號。]“江蘇省錫山市路社鎮人民政府與中國銀行錫山支行等借款合同糾紛上訴案”[ （1999）經終第82號。]，“中國銀行天津分行訴中國天誠（集團）總公司、天津雙龍礦業發展有限公司案。[ （2000）經終字第280號。]在這些案件中最高法院都否定了國內獨立保函的效力，作為從屬性保證對待。 因此，此次規定的轉變可以說是歷史性的突破。是最高院對獨立保函性質的新的認識，是對國內獨立保函態度的巨大轉變。 2.最終承認原因的分析 筆者認為最高院轉變對國內獨立保函的態度有以下幾個原因。 首先，隨著我國加入WTO，經濟與世界接軌，原本只用于國際擔保的手段也在國內快速發展，以至于國內獨立保函的開立已經是十分普遍的現象。據中國銀行協會交換數據統計，截至2013年底，各商業銀行國內保函業務余額高達1.60萬億元。[ 參見高祥：《論國內獨立保函與備用信用證在我國的法律地位--兼評最高人民法院獨立保函司法解釋征求意見稿》，《比較法研究》2014年第6期，第12頁。]最高院不能不忽視這樣一種不斷發展、數額巨大的國內保函業務。 其次，最早關于獨立保函責任過于嚴厲的說法，其實在如今并不站得住腳。商主體和一般民事主體的區別在于商主體是經濟人，是可以理性的對自己的行為進行最有利的安排。正所謂“無商不奸”某種程度上就是這個意思。如果說在2007年最高院認為我國的商主體對于獨立保函還沒有完全的理解，使用獨立保函會存在巨大風險。那么在十年之后，商主體對于獨立保函的認識在大量的商事活動中早已經十分完備。一般情況下開立人在接受債務人的委托之前，都會要求債務人提供一定的擔保，用來擔保未來開立人在向債權人付款后向債務人的追償權。所以實質上開立人即使承擔嚴格責任，它也會通過一定的方式維護自己的利益，并不會造成自己的巨大風險或者我國金融市場的混亂。 再次，對國內保函會動搖我國擔保法關于保證責任的從屬性問題。有觀點認為涉外獨立保函可以通過約定國際規則來解決法律適用問題。但對國內獨立保函的承認則是對保證從屬性的否定，會對我國擔保法產生重大影響。筆者并不認同這一觀點。首先保證的從屬性并不是保證所必須具備的。根據《中華人民共和國擔保法》第5條的規定，“擔保合同另有約定的按照約定”。在現行金融背景下完全可以解釋為當事人對獨立保函有約定的，從其約定。而且這并不會對保證的從屬性產生損害。因為在當事人沒有約定時，則按照保證的從屬性為一般原則，適用一般保證與連帶保證的規定。當有約定時，目前就適用《規定》。而且對于保證的理解國際上已經出現了新的認識。保證只是人對債務的擔保，所以可以分為獨立保證與從屬性保證。[ 參見高圣平：《論獨立保證的典型化與類型化》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版）2016年第1期，第99頁。] 同時，契約自由與意思自治是私法的最基本的原則。在國內獨立保函不損害社會公益的情況下，如果不顧當事人的意思，強行將其界定為從屬性保證，是對當事人意思的極度的不尊重，不利于我國商業的良好發展。www.628tf.com 因此，在最高院看來，區分國內與國際獨立保函已無必要，按照我國民法通則規定的法律地位平等原則，避免法律與實際的脫節，承認了兩者擁有同樣的效力。 但是，國際與國內保函還是會存在一定的區別。《規定》第5條規定，“獨立保函載明適用《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則，或開立人和受益人在一審法庭辯論終結前一致援引的，人民法院應當認定交易示范規則的內容構成獨立保函條款的組成部分。 不具有前款情形，當事人主張獨立保函適用相關交易示范規則的，人民法院不予支持”。 對于國際獨立保函，因為具有涉外因素，當事人之間根據《中華人民共和國法律適用法》的規定，可以約定適用的準據法，例如《見索即付保函統一規則》。而國內保函由于不具有涉外因素，按照國際私法的理論，是不可以約定適用的法律的。因此按照《規定》第5條，是將《見索即付保函統一規則》理解為保函條款的組成部分。那么會產生一個問題。如果這些獨立保函的國際規則的規定與我國《規定》不一致時，如何理解此時的法律適用？或者說在無涉外因素的獨立保函中，對于將某種意義上作為裁判依據的國際規則理解為條款的組成部分，法院并且據此而作出裁判，是否在一定程度上損害了我國的主權，影響了我國法律的適用？再或者說此時的國際規則與我國的《規定》是什么關系？筆者認為這也是一個新的問題。 |
