前言

近十幾年來,我國行政法不論是在立法還是在審判方面都取得了重大的進展。比例原則在我國行政法學者的引入下,從無到有,為我國行政法的發展添上了濃墨重彩的一筆。雖然我國行政立法中沒有明確規定“比例原則”這一概念，但有些法律規范已經隱含性地規定了比例原則的內容。例如我國《行政處罰法》第四條第二款規定“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”這其中就包含了比例原則中適當性原則的要求。

但是，僅僅這樣是不夠的。比例原則的是行政法中比較重要的原則，法律法規對其的規定卻比較有限。法律規則的不明確導致執法者和守法者的困惑，也為司法裁判帶來困難。在這種情況下，研究比例原則在司法審判中的發展歷程，探討在司法審判過程中何種情況可以適用比例原則以及適用后如何說理可以直觀立體地深入了解比例原則，促進比例原則以及司法審判的發展。

為了更直觀的考查比例原則在司法實踐中的適用情況，我想系統的梳理下近些年來比例原則在我國行政判決中的適用情況。我主要選擇了北大法寶中的案例和中國裁判文書網中錄入的案例，經過整理，在北大法寶的案例中全文檢索“比例原則”，共有842個案例與裁判文書[ 包括各級人民法院陸續公布的法院裁判文書。]，9個案例要旨[ 北大法寶選取近年來的典型案例，并由專人對案例的爭議焦點進行總結，提煉出關鍵詞，并對法官判案的主要事實和法律依據、裁判理由進行概括描述，形成案例要旨，以作為處理相同或相似案件的指導與參考。]，5個案例報道[ 包括各級人民法院陸續公布最新的案例。其內容為刑事、民商經濟、行政的相關具有典型意義和價值的案例。]，1個仲裁裁決與案例。其中案由是“行政”二字的共有246個案例與裁判文書，5個案例要旨，4個案例報道。[ 載司法案例_北大法寶法律數據庫_案例檢索系統_裁判文書_指導案例_公報案例，http://www.pkulaw.cn//Case/ 最后訪問時間：2017年3月15日。]其中參閱案例1個，經典案例16個，法寶推薦148個，普通案例81個。[ 北大法寶對案例的參考價值所作的分類。五顆星的是指導性案例和公報案例；四顆星的是典型案例和參閱案例；三顆星的是人民司法案例和人民法院報；兩顆星的是其他出版物和法寶推薦。]但是，只以“比例原則”為檢索詞是不夠的，檢索出的案件不夠完整，因此檢索出的數據只可以作為參考之一。由于北大法寶中所錄入的案例并未區分審判年份，因此我又查詢了中國裁判文書網。同樣，在行政案件中全文檢索比例原則，經計算，共有389個案例，其中經裁判的共有359個案例，其中經判決的有338個。從時間軸上看，可以清晰的看出比例原則在的適用趨勢。在已有裁判中，最早明確出現“比例原則”的是2008年浙江省紹興市中級人民法院作出的二審行政判決書。[ “郭建軍與諸暨市國土資源局行政處罰二審行政判決書”，（2008）紹中行終字第37號。]而后，2011年出現一例，是江蘇省南京市中級人民法院作出的行政裁定書，但“比例原則”出現在原告的訴稱中，法院并未予以適用。很明顯，在2011年以前比例原則的適用少之又少。2012年出現3例，只有一例出現在理由中。2013年出現10例，法院適用的并沒有。2014年共有72例，法院在理由中出現的有24例。2015年有108例，在理由中出現的有25例。2016年有186例，在理由中出現的有29例。2017年的截止3月15號有5例，沒有在理由中出現的。在比例原則適用于法院說理中的案件中，高級法院作出的有3例，均是在2016年作出的裁判。中級法院作出的有51例，基層法院作出的有26例。[ 載中國裁判文書網:http://wenshu.court.gov.cn   最后訪問時間：2017年3月15日。]顯然，法院適用比例原則進行說理、裁判是從2014年開始增多的，且近幾年呈現波浪型的的增長趨勢。筆者據此整理出下表，可以更加清晰地看出變化趨勢。

  年份

出處 2008

2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017

原被告辯詞 0 1 2 10 48 83 157 5

法院說理 1 0 1 0 24 25 29 0

總計 1 1 3 10 72 108 186 5

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簡單地從數量上來說明比例原則在司法實踐中的發展狀況未免過于片面，這只是比例原則逐漸發展的一個剪影。僅僅搜索“比例原則”當然不能窮盡所有包含比例原則的案例，但是案例有成千上萬，要窮盡是極難的。也只能大體從數量上概括比例原則在司法審判中整體的發展狀況。我們要研究的不僅是有多少法官意識到比例原則在行政訴訟中的重要作用，更要研究比例原則是如何一步步滲透到司法裁判中，適用比例原則是否妥當，以什么樣的方式適用比例原則最為合適。