外觀設計專利權的保護范圍影響著申請者能否得到授權以及得到授權的外觀設計是否有效，由于我國對外觀設計在授權時只進行形式審查，在無效判斷時才進行實質審查，因此，保護范圍的界定是解決外觀設計專利侵權問題的基礎和重點、難點。首先，它是一種有限的壟斷權，限度過窄不利于保護權利人的市場利益，而限度過寬不利于保護社會公眾的利益，外觀設計專利權保護范圍的確定也是在權利人和社會公眾之間的利益協調。其次，外觀設計專利權是無形的，無法像有形財產權一樣存在著實實在在的保護范圍，因此其范圍難以界定。外觀設計專利權保護范圍的確定應當從以下三方面進行： 

（一）確定受保護的產品范圍

首先要明確外觀設計專利權的保護對象是外觀設計，而非具體的產品。在外觀設計專利訴訟中，司法判定的立足點應當是專利權人在專利申請中所提供的視圖（包括圖片和照片）所反映的產品設計方案，而不是專利權人在經營活動中所使用或銷售的產品。[ 胡充寒 著《外觀設計專利侵權判定理論與實務研究》法律出版社2010年版，第45頁。]

其次要確定受保護的產品范圍，關于如何判定類別，學界有不同的觀點，我贊同參照《國際外觀設計分類表》，同時結合產品的用途、功能等因素的綜合判斷法。因為《國際外觀設計分類表》有天然的滯后性，難以應付層出不窮的新產品，所以只能作為參考。有學者結合司法實踐提出了具體的判斷方法（1）參照《國際外觀設計分類表》；（2）以一般消費者的視角判斷；（3）結合產品的用途功能進行綜合考慮[ 胡充寒 著《外觀設計專利侵權判定理論與實務研究》法律出版社 2010年版，第50頁。]

（二）確定受保護的外觀設計內容

外觀設計的類型是由外觀設計的構成要素相互結合而確定的，因此外觀設計專利權的保護范圍是由三種要素共同構成的。其中爭議最大的就是色彩的地位，即色彩在外觀設計專利權保護范圍的作用。主要觀點有：

1.色彩次位說：該說認為色彩處于從屬于形狀和圖案的次要地位。

2.要素并列說：該說認為三種要素是一種并列關系，但并不是等同，三種要素的地位相同，但具體到對外觀設計整體視覺效果的影響力是不同的。

3.區別對待說：該說認為色彩如果對產品的外觀設計產生了整體影響，則構成保護范圍的一部分，反之則不構成。

綜合概括來說，色彩次位說和區別對待說將色彩視為形狀和團的從屬因素，位于次要地位。我認為，要素并列說比較合理，三種要素的地位是平等的。

每類產品的設計空間也不相同，在判定專利侵權時應當考慮產品的設計空間，不同類型產品的標準不同。[ 2016年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第十四條：人民法院在認定一般消費者對于外觀設計所具有的知識水平和認知能力時，一般應當考慮被訴侵權行為發生時授權外觀設計所屬相同或者相近種類產品的設計空間。]在抽水馬桶外觀設計侵權糾紛一案[ 林笑躍 主編：《中國專利典型案例啟示錄外觀設計篇》，知識產權出版社2015年第一版，第108頁。]中，原告TOTO訴公司訴涉案抽水馬桶外觀設計侵權，在對案件進行分析時，需要考慮到抽水馬桶的外觀哪些屬于功能性設計，哪些是存在設計空間的以及設計空間的大小，設計空間較大的產品，對于新穎性的要求比較嚴格，對于相似性的要求比較寬松；設計空間較小的產品，對新穎性的要求比較寬松而對相似性的要求比較嚴格。在本案中，產品的設計空間有限，主要是圍繞產品的功能決定的外觀形狀，能夠體現外觀設計的部位有水箱與便蓋相連的弓形長條，水箱兩側的操作按鈕等，經過視圖比對，兩者在這幾個設計部位僅有細微差異，應當認定構成相似。

回到蘋果的外觀侵權案，在此案中手機外殼的設計空間比較小，所以在授予外觀設計專利時對新穎性的要求可以放寬，佰利手機的外觀設計專利權是有效的。在侵權判定中，應該采用嚴格的標準，蘋果手機和佰利手機的經過視圖對比，還是存在著差異的，一般消費者能夠對兩者作出區分不易產生混淆，蘋果手機并未侵犯佰利手機的外觀設計專利權。我認為上述所提到的放寬新穎性的要求也要遵循適度原則，例如手機外殼中類似圓角還是矩形、側面弧形還是棱角這種屬于細微的差異，如果不加限制的賦予專利權人以一定的壟斷權，則會對手機行業產生過多的限制，加重其他手機制造商的負擔。

（三）排除外觀設計專利權保護范圍的限制

1.公知設計的排除

類似版權法領域的公共素材，外觀設計領域也存在著公知設計，公知設計不受專利權法保護已是一個十分清晰的原則。但在實務的應用中，還存在著一些問題 。

多數外觀設計都有利用公知設計，或是對公知設計進行局部的改進和創新。[ 楊金琪：《外觀設計專利權司法保護若干問題探討》，《人民司法》1998年第8期，第48頁。]因此，公知設計和新穎設計天然的存在著不可忽視的牽連關系，在侵權判定中，如何將二者分割開來，成為排除公知設計的首先要解決的問題。一方面，從源頭區分，外觀設計專利申請人在申請專利時就對公知設計部分進行說明。美國已有相關立法，要求申請人標注出自己設計的新穎點，和公知設計作出區分[ 陳建民：“外觀設計專利保護的若干法律問題”，載程永順主編：《專利侵權判定實務》，法律出版社2002年版，第186頁。]而我國目前還沒有公知設計明示的強制性規定；另一方面，在侵權判定中，公知設計可能會干擾整體判斷，可將公知設計與新穎設計區分，重點比較新穎設計部分。這時可以采用間接對比法，弱化公知設計的干擾。蘋果申請佰利手機的外觀設計專利無效時，提出佰利手機所稱的新穎設計實為公知設計，佰利公司辯稱公知設計的組合形式有新穎性時，也可以構成新穎設計，而且公知設計應當是針對具體的設計特征，不能限制某一類設計，佰利手機側面的圓弧形的外鼓程度與其他手機不同，綜合來說，佰利手機的外觀設計不全部落入公知設計的范疇。

2.內部構件和功能性部分的排除

（1）內部構件

內部構件具有的相對性，一件產品可能對于中間階段的消費者來說是能看到外觀的，對于終端消費者來說是看不見的。例如電腦的處理器，它相當于電腦的大腦，對于最終購買并使用電腦的用戶來說是是無法看到的，但對于電腦的組裝經營者來說，處理器是單獨購買的對象，其外觀會影響其購買選擇。

內部設計并非在所有情況下都是看不到的，當產品的外殼是透明或半透明時，內部構件是可以通過視覺直接被看到的，比如透明的表盤、透明的鋼琴等。這時不應將內部設計一律排除在外觀設計的保護范圍之外。在螺絲起手柄外觀設計專利侵權和無效行政訴訟案[ 林笑躍 主編：《中國專利典型案例啟示錄外觀設計篇》，知識產權出版社2015年第一版，第138頁。]中專利權林純好對其設計的螺絲起手柄（芯2）申請專利并獲得授權。該設計的主要新穎點即為手柄處使用透明材料，并在簡要說明中進行了注明。而被控侵權人認為該設計與現已有的非透明設計近似，應判定為無效專利。法院審理認為，透明材質的外殼會對整體外觀設計產生強烈影響，連同其可以看到的內部構件，一并屬于外觀設計并受到外觀設計專利的保護。但也不排除有些不誠信的商家仿造其他產品的外觀設計，然后改成透明外殼，由于透明性會對產品的整體視覺效果產生很大影響，會影響一般消費者的近似性判斷，這些商家就可以達到抄襲設計又規避法律的目的。在司法判斷中應注意行為的性質，是否是不正當競爭的惡意行為，對這種行為可以通過反不正當競爭法進行懲罰。www.628tf.com

如上，內部構件的排除并非一概而論，當內部構件的外觀設計符合外觀設計專利的授權條件，且能被看到或者能作為一種獨立的產品時，可以列入外觀設計專利的保護范圍。

（2）功能性部分

原則上，外觀設計專利保護產品的裝飾性外表，發明和實用新型專利保護產品的功能性的設計。但在實踐中，兩者的界線不是十分明晰，有的設計既有功能性部分又有非功能性部分，在判斷時，要以起主要作用的內容為主，并且在確定外觀設計保護范圍時，要將功能性設計排除，以非公能性設計為準。在蘋果外觀侵權案中，蘋果公司認為自己與佰利手機的區別屬于功能性設計，外觀設計的載體要求是具有實用性的工業產品，實用藝術品的外觀不受外觀設計專利保護。然而外觀設計只保護裝飾性設計，不保護功能性部分，這在實踐判斷中容易造成混淆，功能性的判斷也要結合產品的類別以及具體的產品來進行判斷。

    外觀設計理論上只保護新穎的設計，表露在外的設計和裝飾性的設計，但當遇到實踐中的問題時，會出現特殊情況和模糊地帶，這時要從外觀設計的立法本意出發，整體觀察綜合判斷。