明確外觀設計專利權的保護范圍解決了外觀設計專利侵權判定的前提問題，此外，判定主體、判定方法和權利沖突的協調還有待明確，以下對其他方面展開分析。

（一）判斷主體

商標法中識別商品來源的主體是消費者，混淆標準的判斷者是一般消費者，與此相類似，外觀設計的相同或近似的判斷者也為一般消費者。我國2009年最高人民法院的司法解釋首次明確了“一般消費者”作為判斷主體。[ 2009年12月21日最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第10條：人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水品和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。] 

1.一般消費者的界定

最高人民法院的司法解釋沒有明確“一般消費者”的內涵，有學者建議，在確定“一般消費者”時，可以按照以下原則：

（1）對于日常用品，一般消費者的含義比較廣泛，對知識水平和認知能力要求較低。而對于非日常的專業類產品，一般消費者應界定為購買使用這類用品的消費群體，他們對這類產品有一定的了解和辨別能力。

（2）要結合產品的用途具體判斷。各類產品的“一般消費者”所需具備的認知能力應當結合該類產品的特點而定，“這也是世界各國外觀設計發展到一定階段，日益關注外觀設計‘新穎點’對外觀設計整體印象的影響的原因”。[ 國家知識產權局專利復審委員會外觀設計學術委員會2007年的課題：《外觀設計相同和相似性判斷主體研究》，第84頁。]

（3）一般消費者是法律上抽象的概念。2006年《審查指南》規定了一般消費者對涉案專利要具有常識性的了解并且對相關對外觀設計具有一定的分辨力，但不會注意到細微變化。[ 2006年《審查指南》]

（二）判定方法

在外觀設計侵權判定中，判定被控侵權產品是否侵權時要將二者進行比對，其主要方法是整體觀察綜合判斷法，此外還有直接對比、間接對比、交叉對比、要部判斷等方法，各個方法之間不是排斥的，在司法實踐中常常結合起來使用，以下對此進行概述。

1.直接對比法

直接對比法是指通過視覺直接觀察判斷被控侵權產品和外觀設計專利產品的相似程度。具體做法是將被控侵權產品與專利的圖片或者照片直接進行比較，此外還要對兩個產品進行比較，這樣做是考慮到一方面我國《專利法》規定的外觀設計專利的保護范圍以申請批準文件中的照片或者圖片為準，另一方面審判人員在審理過程中不可避免的會接觸到原被告的產品實物，因此，觀察時即觀察專利的照片也觀察產品的實物。

2.間接對比法

間接對比法是把原告外觀設計專利產品與被告的被控產品隔離比較，隔離的內容既包括時間上的間隔，也包括空間上的距離。這樣做可以讓觀察者排除兩種產品之間的細小差別的干擾，這有助于讓具體的觀察者符合法律上抽象的一般消費者的要求。

3.交叉對比法

交叉對比是指將公知設計產品、外觀設計專利產品和被控侵權產品三者兩兩對比。這種方法一般用于涉及公知設計的情形，通過交叉對比剔除公知公用產品部分造成的相同。其原因在于新的外觀設計多是在公知設計的基礎上局部創新的得到的，這種做法有助于排除公知設計的干擾。

4.要部判斷法

要部是指使用時容易看到的部位。在司法實踐中，應當考慮設計要部在整個產品外觀中所占的比例以及在產品外觀中所起的作用。如果設計要部在產品外觀中起主要作用，那么只要所設計要部相似，就可以認定被控侵權產品與外觀設計相似。但反之，如果設計要部不足以影響整體外觀，那么設計要部相似不能作為產品外觀相似的認定依據。對于要部的判斷，哪些部位是要部，在實際判斷中也可能存在分歧。

5.整體觀察、綜合判斷法

整體觀察、綜合判斷法是指在判斷兩件產品的外觀設計是否相同或者近似時，應當從整體視覺效果上進行比較，在整體觀察的基礎上，對兩種產品的外觀設計進行綜合判斷。它是外觀設計侵權的主要判斷方法，常結合其他方法一起使用。交叉對比法排除公知設計的干擾，要部判斷法聚焦主要矛盾，任何一種方法都含有整體思想，整體觀察綜合判斷的方法是原則性的方法，也是兜底式的方法。但其表述過于籠統，給實踐中的具體判斷造成了困難，由于留給法官的判斷空間比較大，也因此造成了不同的人會得出不同的結論，相關具體內涵的確定還有待法律的完善，但其中蘊含的整體思想符合外觀設計相似性的判斷要求。

（三）權利沖突

外觀設計與其他在先權利的沖突中，最為突出的是與商標權和著作權的沖突。一是由于都具有知識產權的無形性、專有性等特性，比較容易產生權利沖突。二是由于對外觀設計專利只進行形式審查，在授權之初就存在瑕疵。我國對外觀設7

1.外觀設計與商標權的權利沖突

外觀設計專利權與商標權產生沖突的一個大的前提是該商標需為注冊商標，我國《商標法》的保護對象是注冊商標，未經注冊的商標不在商標法的保護范圍內。但是存在例外，馳名商標突破注冊限制，可以不經注冊就受到保護。當兩種權利發生沖突時，對比外觀設計的申請日和商標的注冊日，在先的受到先用權制度的保護。

2.外觀設計與著作權的權利沖突

外觀設計專利權與著作權的沖突較為特殊，一般情況下，對比著作權的產生日期和外觀設計的申請日即可，但在特殊情況下，當外觀設計是獨立創作的，如果外觀設計本身就構成了作品，即使該作品與他人的作品構成近似，也不存在外觀設計與在先的著作權相沖突的問題。[ 尹新天 姜丹明：《關于專利法第二十三條的修改》，《知識產權》2001年第3期，第12-13頁。]

結論www.628tf.com

在蘋果與佰利的外觀侵權案中，北京知識產權法院嚴格依據法律作出合理判決。我們也可以看到，目前我國的外觀設計法律保護制度在司法實踐中還存在著不完善的地方。

我國采用在專利法中對外觀設計進行保護，這種保護模式存在著諸多問題。首先，對外觀設計性質認識不一，我國《專利法》對外觀設計的定位和性質一直沒有統一的說法，在司法實踐中出現許多模糊地帶。其次，立法框架無從突破。在現有立法模式的中外觀設計被限定于專利法的框架下，獨立保護的空間受到了壓縮，保護的體系也受到了限制。從前文對外觀設計法律保護制度和司法實踐的分析可以看出，已有的制度不能完全滿足外觀設計的保護要求，出現了各種弊端和不適，在此前提下，外觀設計獨立保護體系的建立逐漸成為一條可供探索的道路。

由于外觀設計的特殊性和邊緣性，它可以受到多種法律的保護，但是這些法律對外觀設計的保護都有局限性和不完整性，因此，獨立保護模式成為一種立法趨勢，我們可以借鑒歐盟的獨立保護和美國專門立法的經驗，采用對外觀設計單獨立法的方式，給外觀設計提供更周全的保護，完善知識產權的法律體系。