隨著行政合同在實(shí)踐中較為廣泛地應(yīng)用與發(fā)展，我國(guó)學(xué)者對(duì)行政合同理論的相關(guān)研究也在不斷進(jìn)步和深入。由于缺乏相關(guān)立法進(jìn)行統(tǒng)一，理論界對(duì)于行政合同有關(guān)內(nèi)容的爭(zhēng)議和討論從未停止：在行政法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，涉及到主體問(wèn)題的行政合同與行政協(xié)議之辨析的爭(zhēng)論向來(lái)十分激烈；在行政法學(xué)領(lǐng)域外，也仍然存在不少反對(duì)行政合同的聲音。本文著眼于行政合同的主體類型、主體資格、主體的法律地位三個(gè)方面，試圖較為系統(tǒng)地構(gòu)建行政合同主體制度，同時(shí)對(duì)各方觀點(diǎn)進(jìn)行分析，得出結(jié)論。

前 言

近年來(lái)，“合作國(guó)家”的概念在各國(guó)方興未艾，人民與國(guó)家之間的關(guān)系迎來(lái)了新的突破，這種突破的媒介是契約。契約在公法領(lǐng)域的運(yùn)用使人們找到了通往善治的階梯，實(shí)現(xiàn)了治理方式的剛?cè)岵?jì)，傳統(tǒng)高權(quán)行政模式逐漸轉(zhuǎn)變成一種“伙伴式”的治理模式，行政合同是最其中典型的代表。不單單在行政法發(fā)達(dá)的國(guó)家，行政合同在我國(guó)同樣屢見(jiàn)不鮮?，F(xiàn)如今，行政合同的應(yīng)用對(duì)于我國(guó)行政管理實(shí)踐的影響已經(jīng)非常巨大，在諸多行政管理領(lǐng)域都有它的身影：例如政府特許經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域,國(guó)有資產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域,政府采購(gòu)領(lǐng)域,行政理管理相關(guān)的科研咨詢領(lǐng)域，計(jì)劃生育制度相關(guān)領(lǐng)域等等，不勝繁舉。伴隨著給付型行政和民主行政的發(fā)展，可以應(yīng)用行政合同的領(lǐng)域也在不斷擴(kuò)張，行政合同的種類不斷增多，形式也越來(lái)越豐富。龐大的需求帶來(lái)蓬勃的生命力，在今天的行政法學(xué)領(lǐng)域，行政合同已經(jīng)逐漸成長(zhǎng)為一枝獨(dú)秀。

一、行政合同立法及主體制度理論背景簡(jiǎn)述

從近幾年的實(shí)踐中可以看到，對(duì)于行政合同的推廣與應(yīng)用有著幾乎不可阻擋之勢(shì)，但在這其中也伴隨著和其他新興法律概念相同的問(wèn)題，即行政合同在立法上存在極大的缺漏?，F(xiàn)行法律涉及行政合同的法律條文或規(guī)定屈指可數(shù)，有限的幾個(gè)法律條文所規(guī)定的內(nèi)容也較為基礎(chǔ)，相關(guān)規(guī)定似乎有些不痛不癢，依靠它們幾乎解決不了任何實(shí)踐中的問(wèn)題。江必新認(rèn)為我國(guó)行政合同立法上缺失主要表現(xiàn)為三點(diǎn)：首先，現(xiàn)行法律條文并沒(méi)有明確承認(rèn)和使用“行政合同”的概念，只有屈指可數(shù)的法律條文涉及到行政合同“定義”并列舉了幾種類型等基本內(nèi)容，缺乏較為完善，較為系統(tǒng)的規(guī)定；其次，立法中，凡法律概念必需要相關(guān)法律原則或規(guī)則作為指導(dǎo)，而現(xiàn)行立法中缺乏對(duì)行政合同基本規(guī)則或原則的規(guī)定；最后，對(duì)幾種特定類型的行政合同（如政府采購(gòu)合同，國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓、出讓合同）的規(guī)范密度較低，許多關(guān)鍵問(wèn)題并沒(méi)有給出具體回答或解釋[[[] 參見(jiàn)江必新：《中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》，2012年第6期。]]。

如今，缺乏相關(guān)法律規(guī)制對(duì)行政合同發(fā)展所暴露出的問(wèn)題越來(lái)越大：首先，作為公法與私法融合的產(chǎn)物，行政合同具有契約性和行政權(quán)力性的雙重特點(diǎn),這意味著在相關(guān)概念發(fā)展出較為成熟的理論體系之前，尚需大量研究為其的發(fā)展試探性地開(kāi)疆?dāng)U土，現(xiàn)行法律雖有規(guī)定“行政協(xié)議”的概念[[[] 見(jiàn)下文，指2014年11月1日新修訂的《行政訴訟法》第十二條第十一款以及最高人民法院2015年5月1日施行的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第十一條。]]，實(shí)際上并沒(méi)有為實(shí)踐中大量的行政合同“正名”，導(dǎo)致他們難以名正言順地在實(shí)踐中獲得應(yīng)用。其次，缺乏法律規(guī)制的行政合同還容易導(dǎo)致各種風(fēng)險(xiǎn)的誘發(fā)與產(chǎn)生，比如在日本,就出現(xiàn)過(guò)行政機(jī)關(guān)廉價(jià)出賣(mài)行政權(quán)的問(wèn)題，又如美國(guó)曾經(jīng)出現(xiàn)政府通過(guò)委任逃避憲法審查的案例[[[] 參見(jiàn)江必新：《中國(guó)行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》，2012年第6期。]]。最后，從現(xiàn)實(shí)的角度說(shuō)，制度的缺失還有可能導(dǎo)致合同雙方通過(guò)合意共謀利益，損害公共利益或是第三人利益的情況。綜上，行政合同制度的相關(guān)立法工作應(yīng)當(dāng)早日提上日程。

涉及行政合同的現(xiàn)有法律條文分別是：2014年11月1日新修訂的《行政訴訟法》第十二條第（十一）項(xiàng)，最高人民法院2015年5月1日施行的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第十一條。從以上兩個(gè)法律條文可以看出，現(xiàn)行立法中并沒(méi)有使用“行政合同”而是使用了“行政協(xié)議”的概念。法律條文[[[] 即最高人民法院2015年5月1日施行的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第十一條。]]對(duì)于行政協(xié)議概念的“定義”是：在法定職責(zé)范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或者公共利益，就有關(guān)行政法上的權(quán)利或義務(wù)，與公民、法人或者其他組織所締結(jié)的協(xié)議。如果將其與通說(shuō)概念進(jìn)行對(duì)比，可以很容易發(fā)現(xiàn)，法律條文所描述的“行政協(xié)議”就是指行政合同，只是選擇的用語(yǔ)表述上存在差異，并不存在其他差別[[[] 參見(jiàn)胡寶嶺，《行政合同爭(zhēng)議司法審查研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015年11月第1版，第1頁(yè)，注釋1。]]，這只需要日后系統(tǒng)立法時(shí)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定即可。新行政訴訟法及其司法解釋（以下統(tǒng)稱新行政訴訟法）采用列舉加兜底的方式明確了部分行政合同類型（即政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議），對(duì)于實(shí)踐中存在的其他類型合同，未做明確列舉。以上就是我國(guó)目前行政合同立法的大致情況。www.628tf.com

凡是一個(gè)較完整的法律制度體系, 都應(yīng)當(dāng)包括主體制度、行為制度、權(quán)利制度、救濟(jì)制度和責(zé)任制度五個(gè)方面。筆者認(rèn)為，在一切法律關(guān)系中，主體是極為重要的一環(huán),主體作為法律關(guān)系的參與者和承擔(dān)者，一定程度上體現(xiàn)著某種法律關(guān)系的特征與性質(zhì)。所以，研究主體制度有利于對(duì)整個(gè)法律概念體系打好基礎(chǔ)。在行政合同法律體系中，行政合同的主體類型、主體資格和主體法律地位共同構(gòu)成了行政合同的主體制度。因其具有行政法律關(guān)系與合同關(guān)系的雙重屬性，行政合同的主體類型、主體資格和主體法律地位都與民事合同存在極大的區(qū)別。本文主要討論行政合同主體制度，還有以下幾個(gè)原因：第一，在主體的類型方面，通過(guò)閱讀相關(guān)資料，筆者發(fā)現(xiàn)有關(guān)行政合同主體類型的分歧較大，部分學(xué)者在行政合同外并列創(chuàng)設(shè)“行政協(xié)議”[[[] 此行政協(xié)議的概念不同于新行政訴訟法法律條文中的行政協(xié)議，而是區(qū)別于行政合同的新概念。參見(jiàn)何淵：《論行政協(xié)議》，載《行政法學(xué)研究》，2006年第3期；黃學(xué)賢：《行政協(xié)議探究》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》，2009年第1期；葉必豐：《我國(guó)區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化背景下的行政協(xié)議》，載《法學(xué)研究》，2006年第2期。]]概念，究竟是否必要，值得深入探討；第二，在主體資格方面，行政合同主體資格因其當(dāng)事人的公法人屬性，與私法合同的主體資格有著顯著差別，在理論上也存在一些誤讀，需要加以糾正；第三，在討論涉及到主體的法律地位問(wèn)題時(shí)，在行政法學(xué)者眼中，行政合同主體法律地位的不對(duì)等性（對(duì)等行政合同除外，見(jiàn)下文）是他們用來(lái)區(qū)分民事合同的至寶，而這又恰是部分民法學(xué)者否定行政合同的關(guān)鍵理由之一，這種怪異的現(xiàn)象同樣值得我們思考。