（一）我國法律關(guān)于復(fù)代理的規(guī)定

我國關(guān)于復(fù)代理制度的規(guī)定較少，只出現(xiàn)在《民法通則》第68條、《民通意見》第80條、《合同法》第400條和2017年10月1日生效的《民法總則》第169條。

《民法通則》第68條規(guī)定了復(fù)任權(quán)產(chǎn)生的兩個條件，其一是“為被代理人利益需要”，其二是獲得事先的授權(quán)或事后的追認(rèn)，除非緊急情況下來不及獲得授權(quán)而為保護(hù)被代理人利益而轉(zhuǎn)托他人代理。《民通意見》第80條明確了《民法通則》第68條中所說“緊急情況”的具體情形為因“疾病、通訊中斷等特殊原因”受托人無法自己辦理，又無法與委托人取得聯(lián)系，如不及時轉(zhuǎn)托會損害委托人利益的情形?！逗贤ā返?00條規(guī)定轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，受托人僅對第三人的選任及指示承擔(dān)責(zé)任。最新出臺的《民法總則》第169條與《民法通則》的規(guī)定基本保持一致，代理人需要本人同意或追認(rèn)才可選任復(fù)代理人。在本人同意和追認(rèn)的情況下，本人可就代理事務(wù)直接指示復(fù)代理人，代理人僅對選任和指示承擔(dān)責(zé)任；若無本人同意或追認(rèn)，亦非緊急情況下為維護(hù)本人利益，代理人對轉(zhuǎn)委托第三人的行為承擔(dān)責(zé)任。由此可知我國復(fù)代理人的地位是本人的代理人，而非原代理人的代理人。

根據(jù)我國法律規(guī)定和學(xué)界的主流觀點(diǎn)，我國的復(fù)代理是指代理人為處理代理權(quán)限內(nèi)的事務(wù)，為被代理人的利益，以自己的名義另選他人授予代理權(quán)，復(fù)代理人在授權(quán)范圍內(nèi)為被代理人的利益為代理行為，其后果直接約束本人的一種代理制度。[[[] 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第231頁；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第356頁。]]我國復(fù)代理制度與國際上的復(fù)代理制度主要存在以下不同之處。

（二）我國復(fù)任權(quán)的限制過多

 在我國代理人要獲得復(fù)代理權(quán)有以下幾種情況：一、事先征得本人同意，符合私法自治原則，本屬當(dāng)然。二、未事先征得本人的同意，但在《民通意見》第68條和《民法總則》第169條規(guī)定的緊急情況下，為保護(hù)本人的利益，代理人也可獲得復(fù)任權(quán)。三、事后得到本人的追認(rèn)，復(fù)任權(quán)自始獲得。

由此可見，我國代理人獲得復(fù)任權(quán)基本均需本人明示的授予復(fù)任權(quán)。該規(guī)定對復(fù)代理的限制比較嚴(yán)格，體現(xiàn)了立法者對代理具有較強(qiáng)的人身信賴關(guān)系這一特點(diǎn)的充分考量。但該規(guī)定缺乏按照當(dāng)事人間的利益關(guān)系客觀衡量復(fù)代理妥當(dāng)性的余地，與《合同法》第402條的寬泛代理關(guān)系設(shè)定精神不相符。[[[] 崔建遠(yuǎn)：《民法總論》，清華大學(xué)出版社2010版，第109頁。]]對比之下國際上對復(fù)任權(quán)的限制呈現(xiàn)逐步放寬的傾向。

英國是以明示授予復(fù)任權(quán)為原則，以默示授予復(fù)任權(quán)為例外。但其例外情況的規(guī)定于我國相比更加具體多樣：1.在授予代理權(quán)的時候,本人知道并接受代理人進(jìn)行復(fù)代理的意圖；2.使用復(fù)代理人符合委托事務(wù)的本質(zhì)和需要；3.使用復(fù)代理人符合特定行業(yè)的慣例；4．出現(xiàn)無法預(yù)計的情況必須使用復(fù)代理人的；5.從本人的行為或者本人和代理人之間的行為可以合理地推斷出代理人可以使用復(fù)代理人。[[[] 參見前引「7」，Bowstead and Reynolds書，第140頁]]美國法規(guī)定原代理人獲得復(fù)任權(quán)必須有實(shí)際授權(quán)或委托授權(quán)。德國法規(guī)定若由代理人親自履行并無明顯利益則代理人擁有復(fù)任權(quán)。[[[] 參見「德」?jié)h斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》，張艷譯，中國大學(xué)出版社2014年版，第230頁。]]《歐洲民法典草案》認(rèn)為代理人原則上擁有復(fù)任權(quán)，除特別情況下代理人一定要親自實(shí)施代理行為。《歐洲合同法原則》也認(rèn)為代理人除必須親自履行的代理事項(xiàng)外原則上擁有復(fù)任權(quán)，不需被代理人的額外授權(quán)。《國際商事合同通則》(2004版）認(rèn)為代理人在有本人的明確授權(quán)時享有復(fù)任權(quán)，在沒有明確授權(quán)時對由代理人親自履行不符合理預(yù)期的代理事項(xiàng)享有復(fù)任權(quán)。[[[] 參見張玉卿主編：《國際商事合同通則2004》，中國商務(wù)出版社2005年版，第799頁。]]

總體來看，各國關(guān)于授予復(fù)任權(quán)的規(guī)定均寬于我國。復(fù)代理制度的適用情況被逐漸放寬成為一種國際趨勢。原因在于復(fù)代理在社會中的需求越來越多，一方面社會的細(xì)化分工使人才向?qū)２哦侨诺姆矫姘l(fā)展，另一方面復(fù)雜的社會生活越來越需要多人合作。如在物流領(lǐng)域，貨運(yùn)代理人主要發(fā)展核心業(yè)務(wù)，而將非核心業(yè)務(wù)外包給其他專業(yè)機(jī)構(gòu)。這樣一來可以更有針對性的提升自己的競爭力，二來可以更好的為客戶提供服務(wù)。因此，復(fù)代理制度在民事代理方面因?yàn)榇淼娜松硇刨嚮A(chǔ)而限制較為嚴(yán)格，但是商事方面逐漸放寬限制是大勢所趨。因此，我國的立法應(yīng)放寬復(fù)代理方面的限制，在原有法律框架內(nèi)應(yīng)對法條作擴(kuò)張解釋，在判斷代理人是否享有復(fù)任權(quán)的問題上應(yīng)結(jié)合代理事務(wù)的性質(zhì)是否具有必然的人身屬性，代理事務(wù)的行業(yè)慣例等具體情況加以認(rèn)定。從而使復(fù)代理制度能更加靈活的適應(yīng)社會的復(fù)雜變化，順應(yīng)國際大趨勢。

（三）我國復(fù)代理類型不盡全面

德國不僅規(guī)定了以代理人名義授權(quán)的間接復(fù)代理，更有以本人名義授權(quán)的直接復(fù)代理。英美對復(fù)代理授權(quán)的名義沒有明確規(guī)定，但原則上英美的代理人可以代理人名義也可以本人名義授權(quán)，兩種名義的授權(quán)方式不做區(qū)分。英國代理人可以本人名義授權(quán)，事后本人追認(rèn)，則復(fù)代理人行為直接約束本人；事后本人不追認(rèn)，則復(fù)代理行為只能間接作用本人身上。美國的代理人可以以本人名義授權(quán)，復(fù)代理人對代理人和本人負(fù)責(zé)。我國法律只規(guī)定了代理人以自己的名義授權(quán)復(fù)代理人的復(fù)代理形式，沒有涉及代理人以本人的名義授權(quán)復(fù)代理人的復(fù)代理形式。

我國法律認(rèn)為以本人名義授權(quán)構(gòu)成共同代理而非復(fù)代理，這實(shí)際上沒有厘清復(fù)代理與共同代理的本質(zhì)。共同代理為本人直接授予代理權(quán)，原代理人與新代理人是處于同一層級的代理人，這種情況不會形成復(fù)代理的雙層結(jié)構(gòu)。復(fù)代理則是代理人代理本人完成授予復(fù)代理人代理權(quán)的事項(xiàng)。這兩者的關(guān)鍵區(qū)別在于在本人是否明確選擇了具體的代理人。若本人選定某人為代理人，無論是其自身親自授予代理權(quán)還是委托代理人授予代理權(quán)，由于新的代理人由本人選定，原代理人沒有以自己的意愿挑選代理人，而只是替本人完成授權(quán)的動作，因此此時新的代理人為共同代理人而非復(fù)代理人。若本人授權(quán)代理人可根據(jù)自己的意愿挑選復(fù)代理人完成代理事項(xiàng)，則原代理人挑選的代理人則為復(fù)代理人。而我國規(guī)定只要原代理人以本人的名義選任新的代理人均構(gòu)成共同代理人，這實(shí)際上縮小了我國復(fù)代理的適用范圍。

德國法區(qū)分直接代理與間接代理，但代理行為最終約束的主體均為本人，這種區(qū)分看似繁瑣且沒有必要，但在這兩種代理下本代理權(quán)有瑕疵時承擔(dān)責(zé)任的主體不同。[[[] 參見前引「15」，漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克書，第230頁。]]如代理人以本人名義授予復(fù)代理權(quán)則構(gòu)成直接代理，本代理權(quán)出現(xiàn)瑕疵時，復(fù)代理行為由本人承擔(dān)責(zé)任，復(fù)代理人只有在明知本代理權(quán)有瑕疵時才承擔(dān)連帶責(zé)任。如代理人以自己的名義授予復(fù)代理權(quán)，則構(gòu)成間接代理，本代理權(quán)有瑕疵時，由本代理人承擔(dān)責(zé)任，復(fù)代理人只有在明知本代理權(quán)有瑕疵時才承擔(dān)連帶責(zé)任。[[[] 參見「德」卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第859頁。]]

我國同德國均屬大陸法系國家，但我國復(fù)代理規(guī)定的范圍過于狹窄，只規(guī)定了德國法中的間接復(fù)代理，而沒有關(guān)于直接復(fù)代理的規(guī)定。在完善復(fù)代理制度，拓寬復(fù)代理適用范圍的大背景下，我國應(yīng)借鑒德國法律制度，增加關(guān)于直接復(fù)代理的規(guī)定，厘清共同代理與復(fù)代理之間的區(qū)別。

（四）我國間接復(fù)代理的法律后果作用到本人的路徑與國際不相接軌

在代理人以自己名義授權(quán)復(fù)代理人時，復(fù)代理人只能以代理人的名義實(shí)施代理行為。在此情況下，各國立法均認(rèn)定復(fù)代理人與本人之間沒有直接的聯(lián)系，復(fù)代理人的法律行為只能通過代理人間接的作用于本人。英國法認(rèn)為本人、復(fù)代理人、代理人之間的法律關(guān)系只能由他們之間存在的直接合同關(guān)系來調(diào)整。也就是說在代理人以自己名義授權(quán)復(fù)代理人的情形下，代理人與本人有直接合同關(guān)系，代理人與復(fù)代理人有直接合同關(guān)系，而復(fù)代理人與代理人沒有直接合同關(guān)系，因此復(fù)代理人的法律行為無法直接作用于本人身上。德國法認(rèn)為在間接代理的情形下，復(fù)代理人是代理人的代理人，復(fù)代理人的法律行為直接作用于代理人，再由代理人根據(jù)與本人之間的代理關(guān)系轉(zhuǎn)嫁于本人。而我國代理人以自己的名義授權(quán)的復(fù)代理人其法律行為不用經(jīng)過代理人可以直接作用于本人，代理人僅對復(fù)代理人的選任和指示向本人負(fù)責(zé)。

在這面方我國立法與國際上的法律制度有所區(qū)別，這種區(qū)別在本代理人破產(chǎn)時尤為突出。在第一種情況下，復(fù)代理人的代理行為直接作用于本人，原代理人破產(chǎn)則不會對復(fù)代理行為和本人產(chǎn)生任何影響。在第二種情況下，復(fù)代理人的代理行為先作用于原代理人，再由原代理人傳遞給本人，此時原代理人破產(chǎn)，則復(fù)代理行為產(chǎn)生的債務(wù)將變?yōu)槠飘a(chǎn)債權(quán)債務(wù)，第三人不能越過代理人直接找到本人。

相比之下，我國立法更保護(hù)第三人，而國際上的做法更保護(hù)本人利益。德國法學(xué)界對間接代理所秉持的“穿過說”也有批評的聲音，認(rèn)為在間接代理中，原代理人與本人和復(fù)代理人之間沒有起到實(shí)際的作用，不應(yīng)作為通道使復(fù)代理人的行為一定要經(jīng)過本代理人才能作用在本人身上。[[[] 參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第339頁。]]但大陸法系國家在代理制度上堅持“區(qū)分論”，因此十分強(qiáng)調(diào)代理行為的名義標(biāo)準(zhǔn)，大陸法系承認(rèn)的代理一定是直接代理，間接代理并沒有規(guī)定在法律中，并且通過行紀(jì)等制度被排除在代理制度之外。從名義標(biāo)準(zhǔn)的角度來考慮，本代理人以自己的名義授權(quán)，復(fù)代理人也必然以原代理人的名義行使代理行為，因此第三人根本不知道有本人的存在，也沒有與本人建立法律關(guān)系的意思表示，在此情況下讓復(fù)代理人的代理行為直接約束本人和第三人，未免有些違背意思自治的原則，也同大陸法系規(guī)定的直接代理制度背后的原則相違背。因此，我國代理制度應(yīng)與國際接軌，這樣一方面與整個代理制度在理論構(gòu)架上更協(xié)調(diào)，另一方面也便于降低國際交往中因法律制度不一致所產(chǎn)生的成本。

（五）我國沒有區(qū)分復(fù)代理人進(jìn)行法律行為的名義

德國法律對原代理人授予代理權(quán)的名義和復(fù)代理人實(shí)施代理行為的名義均作區(qū)分；英美僅對實(shí)施代理行為的名義做明確規(guī)定，對授權(quán)行為的名義未做明確規(guī)定，但總體來看，各國均對復(fù)代理制度的名義有所強(qiáng)調(diào)。www.628tf.com

因?yàn)榇箨懛ㄏ祱猿?ldquo;區(qū)分論”，所以名義標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。如果不區(qū)分內(nèi)部委托行為與外部代理授權(quán)行為，則三方之間的法律關(guān)系是通過合同雙方之間的合同關(guān)系來調(diào)整的。而第三人與本人之間的關(guān)系則成為委托合同附隨義務(wù)產(chǎn)生的關(guān)系，其依托于委托合同而存在。[[[] 參見尹田：《論代理制度的獨(dú)立性——從一種法技術(shù)運(yùn)用的角度》，《北方法學(xué)》2010年第5期，第47頁。]]如果委托合同與代理權(quán)的授予是相分離、相獨(dú)立的兩個行為，唯有代理人在代理時向第三人表明其行為為代理行為，使第三人意識到有本人的存在，才能在真正的法律意義上將三方之間直接建立法律關(guān)系。若代理人以自己的名義行事，則是雙方行為，第三人無法意識到本人的存在，因此沒有與本人為法律行為的意思表示，此時若強(qiáng)行成立三方關(guān)系則是對意思表示原則的違背。

因此對復(fù)代理人實(shí)施代理行為的名義應(yīng)作如下區(qū)分，一、代理人以本人名義轉(zhuǎn)授代理權(quán)，復(fù)代理人只能以本人名義行事，構(gòu)成直接復(fù)代理；二、代理人以自己名義轉(zhuǎn)授代理權(quán)，復(fù)代理人只能以代理人的名義行事，構(gòu)成間接復(fù)代理；三、復(fù)代理人以自己的名義為法律行為，不構(gòu)成代理。