一、問題的由來與爭論

改革開放以來，出口加工貿易已成為我國國際貿易的主要形式之一。我國作為“世界工廠”，以出口加工形式為主的加工貿易一直占據我國對外貿易相當大的比重，企業(yè)對出口加工業(yè)務依存度較高。出口加工，又稱涉外定牌加工、涉外貼牌加工，主要指國內加工方根據國外委托方的要求，對產品貼牌生產并交付給委托方，產品并不進入國內流通領域，而是在國外銷售。[ 本文所指的出口加工是指涉外定牌加工，是OEM 的一種，境外委托方提供商標，委托我國境內加工方加工產品，將商標印制在加工產品上，并將產品全部返回境外委托方銷售，境外委托方向境內加工方支付加工費的貿易方式。] 

如果出口加工產品帶有的商標標識與境內注冊商標相同或近似，且該產品與核準使用的商品相同或類似，就會產生受托方是否侵犯境內商標權人商標專用權的問題。出口加工活動中的行為是否發(fā)生商標侵權，一直是實務界和學術界爭議的焦點。法律的價值在于確定性和可預期性，而我國在出口加工貿易領域商標侵權問題方面一直存在兩種迥然的觀點。一種觀點認為，由于商標權具有地域性，委托方的要求貼附的商標并未在中國注冊，在中國不享有商標權，并且境內加工企業(yè)的出口加工行為是商標使用行為，侵犯了中國注冊商標權人的專用權。另一種觀點則認為，該生產加工行為未發(fā)揮商標的識別功能，不是商標法意義上的使用行為，且所有加工產品都被運往到國外，不進入中國市場流通，不會引起國內相關消費者的誤認和混淆，也就不構成商標侵權。這兩種觀點也影響了司法實踐中侵權行為的判定，近些年法院也一直存在侵權與不侵權兩種判定。

二、司法實踐中的裁判

早前，由于商標權絕對保護理念的盛行，“NIKE”案是早期法院審理出口加工貿易商標侵權案件最具代表性的判決，法院認為被告雖然在西班牙享有涉案商標的使用權，但并未在中國注冊，在中國注冊并具有商標專用權的是原告，因此被告在中國使用該商標侵犯了原告的商標權。[ 詳見深圳市中級人民法院（2001）深中法知產初字第55號民事判決書。http://www.110.com/panli/panli_59657.html，最后訪問日期：2017年4月24日。]

上海高院2009年審結的“JOLIDA”案，原告申達公司是于1996年由美國朱利達公司投資設立，在中國生產銷售“JOLIDA”品牌產品，后申達公司更換投資人，1998年，在中國注冊包含“JOLIDA”的組合商標，朱利達公司2007年在美國注冊“JOLIDA”系列商標，并在2008年委托其在中國投資設立的玖麗得公司（本案被告）加工帶有“JOLIDA”標識的產品出口美國，這批產品被申達公司申請海關扣留，并向法院提出侵權認定的訴訟。考慮到案外人朱利達公司曾經是原告的投資方，且首次使用商標時間早于1986年，遠早于原告，涉案產品不在國內銷售，不會引起相關公眾的混淆等眾多因素，最終作出不侵權判決。[ 詳見上海市高級人民法院（2009）滬高民三（知）終字第65號民事判決書。http://www.pkulaw.cn/case/payz_1970324840889494.html?match=Exact，最后訪問日期：2017年4月24日。]www.628tf.com

2015年，最高人民法院對PRETUL案作出最終判決，商標法保護的商標基本功能是識別性，委托加工產品上帶有的標識，不能區(qū)分商品來源，因此不具有識別性，在產品上貼附標識的行為也不能被認定為商標性使用行為，不構成商標侵權。[ 詳見最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=5edfb038-18cf-4122-9c6b-32ed11e4ed12&KeyWord=PRETUL，最后訪問日期：2017年4月29 日。]該案被外界視為最高人民法院對于長久以來司法實踐中關于出口加工貿易商標侵權與否的爭議，有了明確的指導意見。

其后，江蘇高院就“東風案”的二審判決為認定出口加工行為構成商標侵權提供了新思路。與其他出口加工商標侵權案件相比，該案具有一些特殊性：第一，原告上柴公司的“東風”商標是馳名商標，并且在印尼也具有一定的知名度；第二，委托方印尼PT ADI公司注冊商標的時間晚于原告在印尼首次使用該商標的時間，存在惡意搶注的可能。最后，江蘇高院判決認為，被告常佳公司明知涉案商標為馳名商標，仍進行出口加工，未盡到合理注意義務，構成商標侵權；但由于涉案產品并未在中國銷售，沒有對原告上柴公司產生實質性損害，因此只承擔部分賠償責任。[ 詳見江蘇省高級人民法院(2015)蘇知民終字第00036號民事判決書。http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324845295247.html?keywords=%E4%B8%8A%E6%9F%B4%E5%85%AC%E5%8F%B8&match=Exact，最后訪問日期：2017年4月24日。]此案沒有沿用最高院的判決思路，而是在出口加工商標侵權認定中引入了“合理注意義務”，在侵權責任大小方面采用“實質性損害”，值得肯定。目前此案已被最高院提審，結果有待進一步揭曉。

隨著國際貿易的不斷升級，各種新的因素層出不窮，出口加工貿易商標侵權問題的認定呈現多樣化判決。雖然不同的案情會影響最終的判決結果，但都離不開對商標法基本理論的運用。下面，筆者將回歸商標法的原理對出口加工貿易形態(tài)下的商標侵權問題進行探析。