知識(shí)產(chǎn)權(quán)是法律為權(quán)益人設(shè)定的一種獨(dú)占使用權(quán)，這種使用權(quán)是排他的，未經(jīng)權(quán)利人許可或法律特別規(guī)定下，他人不得擅自實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為。[ 參見張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標(biāo)法中的法律性質(zhì)——兼論商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的判定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。]因此，商標(biāo)專用權(quán)不僅是使用權(quán)，其實(shí)質(zhì)即一種禁止權(quán)；前者是權(quán)利人獨(dú)占使用商標(biāo)的積極權(quán)利，后者是防止他人侵害商標(biāo)權(quán)的消極權(quán)利。我們所說的商標(biāo)侵權(quán)，通常是指侵犯商標(biāo)禁止權(quán)的行為。侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是侵權(quán)行為、損害結(jié)果、二者之間的因果關(guān)系以及主觀過錯(cuò)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種特殊的私權(quán)，其侵權(quán)認(rèn)定也要以侵權(quán)行為的發(fā)生為前提。

商標(biāo)使用在商標(biāo)法中占據(jù)重要地位，商標(biāo)的形成、顯著性的獲得與喪失、商標(biāo)權(quán)的取得以及商標(biāo)侵權(quán)都離不開商標(biāo)使用。沒有商標(biāo)使用，商標(biāo)將無以形成，商標(biāo)權(quán)將無從談起，商標(biāo)侵權(quán)也不會(huì)發(fā)生。[ 參見王太平：《商標(biāo)法·原理與案例》，北京大學(xué)出版社2015年版，第245頁(yè)。]所以各國(guó)商標(biāo)法通常規(guī)定，侵權(quán)人在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用是商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。我們要判斷出口加工行為是否會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，首先要明確出口加工過程中是否發(fā)生對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用。

（一）商標(biāo)侵權(quán)中“使用”的含義

判斷出口加工貿(mào)易商標(biāo)侵權(quán)與否的一項(xiàng)重要理由是貼牌加工是否涉及商標(biāo)使用行為。在廣義上，對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用，包括商標(biāo)法意義上的使用和非商標(biāo)法意義上的使用。問題的關(guān)鍵在于，商標(biāo)侵權(quán)行為中，侵權(quán)人對(duì)商標(biāo)符號(hào)的使用是僅僅指在商標(biāo)法意義上的使用還是兩種含義兼而有之。[ 參見張德芬：《商標(biāo)侵權(quán)中“使用”的含義》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第9期。]要弄清楚這個(gè)問題，我們首先應(yīng)當(dāng)厘清商標(biāo)性使用和非商標(biāo)性使用的不同。

我國(guó)現(xiàn)行法律已經(jīng)有了相關(guān)規(guī)定，2014年生效的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第48條對(duì)商標(biāo)性使用作了明確的規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。”另外，根據(jù)法律概念的目的解釋，商標(biāo)的首要功能是識(shí)別功能，只有在商業(yè)流通活動(dòng)中使用商標(biāo)才會(huì)實(shí)現(xiàn)該功能。[ 參見張玉敏：《涉外“定牌加工”商標(biāo)侵權(quán)糾紛的法律適用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年7月13卷第4期。]因此，我們不難總結(jié)出構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件：第一，在商業(yè)活動(dòng)中使用，即“商業(yè)性使用”；第二，用于識(shí)別商品來源，即“識(shí)別性使用”。與此相對(duì)，非商標(biāo)法意義上的使用顯然是不能同時(shí)滿足上述兩種條件的商標(biāo)使用行為。

所謂“商業(yè)性使用”，從使用的性質(zhì)上看，應(yīng)當(dāng)是營(yíng)業(yè)活動(dòng)中的使用，即具有營(yíng)利性；在使用目的方面，必須是用于商品和服務(wù)的交易。對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)需要構(gòu)成“商業(yè)性使用”商標(biāo)，國(guó)內(nèi)外立法和司法實(shí)踐幾乎存在統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。1946年美國(guó)《蘭哈姆法》第32條（1）明確規(guī)定“在商品或其服務(wù)的商業(yè)經(jīng)營(yíng)上”使用商標(biāo)，造成誤認(rèn)，需要承擔(dān)民事責(zé)任。[ 參見李雨峰：《重塑侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年11月第32卷第6期。]歐盟的商標(biāo)法在相關(guān)規(guī)定中也表明禁止第三方未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人同意在“商業(yè)活動(dòng)中使用”其商標(biāo)。[ 參見張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標(biāo)法中的法律性質(zhì)——兼論商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的判定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。]《與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易協(xié)定》也具體指出在“交易過程中使用”的限制。我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定的侵權(quán)行為中也包含了這一限制。商標(biāo)法的立法目的是保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)和消費(fèi)者的利益，商標(biāo)權(quán)人禁止他人未經(jīng)許可使用其商標(biāo)從事商業(yè)性活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)還是為了促進(jìn)公平商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。[ 參見劉春林《涉外定牌加工行為的商標(biāo)侵權(quán)問題研究》，2015年華東政法大學(xué)發(fā)表。]因此，商業(yè)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的條件具有必要性和正當(dāng)性。

對(duì)于“識(shí)別性使用”，目前國(guó)內(nèi)外主要有兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)中，在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)商標(biāo)的任何使用都可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這種觀點(diǎn)肯定了“商業(yè)性使用”的限制，但卻忽視了商標(biāo)侵權(quán)行為的本質(zhì)是破壞商標(biāo)的功能，不僅包括商標(biāo)的基本識(shí)別功能，還包括其他附生功能，比如廣告功能、投資功能、質(zhì)量保障功能等。雖然在某些情況下，這些附生功能也可以脫離來源識(shí)別功能而單獨(dú)存在雖然在多數(shù)情況下，這些商標(biāo)的附生功能直接依附于商標(biāo)識(shí)別來源的基本功能。當(dāng)商標(biāo)使用并不損害識(shí)別功能時(shí)，就很難認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)。

第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)必須發(fā)生商標(biāo)法意義上的使用行為，能夠產(chǎn)生識(shí)別商品來源的功能。在此種觀點(diǎn)中，商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”行為與產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)流通密切關(guān)聯(lián)，如果產(chǎn)品未進(jìn)入市場(chǎng)流通，就無法區(qū)分產(chǎn)品來源，無法實(shí)現(xiàn)識(shí)別功能，也就不構(gòu)成商標(biāo)性使用，不發(fā)生商標(biāo)侵權(quán)。此觀點(diǎn)表面上看層次分明、合法合理，但卻過于局限。某些行為人雖然并未銷售帶有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品，但如果放任這些行為，會(huì)有進(jìn)入流通領(lǐng)域的可能，即行為人需要有將產(chǎn)品投放市場(chǎng)的目的，當(dāng)然這種可能需要具體的證據(jù)來加以證明。《商標(biāo)法》57條第4款明確將“偽造、擅自制造”商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為納入侵權(quán)行為，[ 《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第57條“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：……（四）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的”。]顯然此行為表面上看并不涉及到商品的流通，不構(gòu)成識(shí)別性使用，但卻隱藏進(jìn)入市場(chǎng)流通的可能。

筆者認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)中的“使用”行為，不單單包括商標(biāo)法意義上的使用，還應(yīng)當(dāng)包括部分非商標(biāo)法意義上的使用行為。更確切地說，如果行為人的使用行為是商標(biāo)法意義上的使用行為，則有構(gòu)成侵權(quán)的可能；如果行為人的使用行為是具有將產(chǎn)品投放市場(chǎng)主觀目的的商業(yè)性使用行為，也有構(gòu)成侵權(quán)的可能性。

（二）出口加工行為的定性

前面我們已經(jīng)明確了商標(biāo)侵權(quán)行為中使用的含義，那么出口加工活動(dòng)中的行為應(yīng)當(dāng)如何定性呢？有一點(diǎn)我們可以肯定的是，出口加工活動(dòng)是一種商業(yè)性使用行為。商標(biāo)使用是以追逐利益為目的的，出口加工活動(dòng)中無論委托方還是受托方都有營(yíng)利的目的。在前文中我們已經(jīng)闡述了商業(yè)性使用的性質(zhì)，出口加工活動(dòng)中受托方的加工行為明顯是謀取經(jīng)濟(jì)利益的行為，具有營(yíng)利性；后來受托方將產(chǎn)品交付給委托方也發(fā)生了產(chǎn)品的交易。因此，問題的關(guān)鍵在于出口加工過程中的行為是否構(gòu)成商標(biāo)識(shí)別性使用，如果不構(gòu)成識(shí)別性使用，行為人是否具有將產(chǎn)品投入市場(chǎng)的主觀意圖。很顯然，出口加工活動(dòng)是由貼牌加工行為和出口行為構(gòu)成。[ 參見張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標(biāo)法中的法律性質(zhì)——兼論商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的判定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。]下面，筆者將從貼牌加工和出口行為兩個(gè)方面來分析。

1、貼牌加工行為的分析

貼牌加工是指受托方根據(jù)委托方的要求，對(duì)其加工的產(chǎn)品進(jìn)行標(biāo)識(shí)的貼附。首先，貼牌加工作為加工生產(chǎn)行為，其貼附的標(biāo)識(shí)并未進(jìn)入流通領(lǐng)域，不會(huì)發(fā)生識(shí)別商品來源的功能。加工方完全按照委托方的要求，其對(duì)標(biāo)識(shí)的貼附，只是產(chǎn)品加工步驟中的一部分，對(duì)幫助區(qū)分商品的來源沒有任何用處。[ 參見梅竹：《涉外貼牌加工行為的侵權(quán)認(rèn)定》，載《天津法學(xué)》2016年第2期。]并且這個(gè)過程中，只有特定的加工者、運(yùn)輸者等能與所貼標(biāo)識(shí)接觸，由于與受托方之間有特定的勞務(wù)關(guān)系存在，帶有標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品只在上述主體之間流轉(zhuǎn)，并未投入公共流通領(lǐng)域。因此，貼牌加工行為不構(gòu)成識(shí)別性使用，無法區(qū)分產(chǎn)品來源。

另外，受托加工方一般不具有將產(chǎn)品投入市場(chǎng)的目的。本質(zhì)上，貼牌加工是一種承攬合同，委托方提供要求和加工費(fèi)，受托方提供勞務(wù)，完成產(chǎn)品交付給委托方。承攬合同和買賣合同最大的區(qū)別是，買賣合同發(fā)生標(biāo)的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，買受人需要支付對(duì)價(jià)；而承攬合同中定作人給付的價(jià)款對(duì)應(yīng)的是承攬人的勞務(wù)付出和材料費(fèi)。[ 參見劉仁婧：《從“PRETUL”案看定牌加工的商標(biāo)侵權(quán)判定》，載《中華商標(biāo)》2016年09期。]貼牌加工中承攬方是按照定作人的要求完成工作，與《商標(biāo)法》57條的“偽造、擅自制造”行為不同，行為人主觀上不存在銷售產(chǎn)品的目的，也不具有借助貼附行為追求除勞務(wù)費(fèi)外的利益的企圖。因此，從貼牌加工行為本身來看，是無法推定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的。當(dāng)然，如果加工方只是假借“貼牌加工”之目的，實(shí)則暗行“內(nèi)銷”之實(shí)，此問題就應(yīng)該另當(dāng)別論了。

2、出口行為的分析

我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》與《商標(biāo)法實(shí)施條例》并未明確將出口行為納入商標(biāo)禁止權(quán)控制的范圍，那么出口權(quán)是否是商標(biāo)專用權(quán)人享有的權(quán)利呢？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為出口行為與銷售行為一樣，都屬于商業(yè)流通的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)專用權(quán)控制的侵權(quán)行為。[ 參見張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標(biāo)法中的法律性質(zhì)——兼論商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的判定》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。]《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第3條為此提供了法律依據(jù)，這種看法貌似合理，實(shí)則存在不合理性。[ 《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第3條“國(guó)家禁止侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物進(jìn)出口”。]

此觀點(diǎn)認(rèn)為禁止出口的規(guī)定是判斷商標(biāo)侵權(quán)的依據(jù)，顯然將商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定和禁止出口規(guī)定的邏輯順序搞錯(cuò)。正確的適用規(guī)則應(yīng)該是：先根據(jù)國(guó)內(nèi)法認(rèn)定貨物出口行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，若侵權(quán)的話，再由海關(guān)通過執(zhí)法予以查處。此規(guī)定成立的前提條件是必須滿足商標(biāo)侵權(quán)的成立條件。并且條例是海關(guān)進(jìn)行執(zhí)法的依據(jù)，并不當(dāng)然直接作為法院裁判的依據(jù)。另外，根據(jù)《TRIPS協(xié)定》51條的規(guī)定，成員國(guó)不承擔(dān)依職權(quán)采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的措施的義務(wù)，只有在權(quán)利人提出書面申請(qǐng)時(shí)，才有義務(wù)要求其海關(guān)中止放行自其領(lǐng)土出口的侵權(quán)商品。由此可見，《TRIPS協(xié)定》在出口環(huán)節(jié)采取的是“被動(dòng)保護(hù)”模式，而我國(guó)海關(guān)依職權(quán)主動(dòng)查處出口行為，明顯高于國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，也不符合我國(guó)的司法裁判。[ 參見王蓮峰：《海關(guān)應(yīng)慎重認(rèn)定涉外定牌加工貨物的商標(biāo)侵權(quán)——基于對(duì)近年<中國(guó)海關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況>的分析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第1期。]因此，我們不能據(jù)此機(jī)械地判斷出口行為是商標(biāo)專用權(quán)控制的行為，還是應(yīng)該從商標(biāo)侵權(quán)的使用行為來進(jìn)行判斷。

據(jù)前所述，如果出口行為能夠?qū)в猩虡?biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品投入流通領(lǐng)域，發(fā)揮識(shí)別商品來源的功能，或者出口行為人具有將產(chǎn)品投入市場(chǎng)的目的，則該出口行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)中的使用行為。不可否認(rèn)，出口加工產(chǎn)品最后必然會(huì)進(jìn)入市場(chǎng)流通；但是，其所投放的市場(chǎng)是委托方所在市場(chǎng)，并不是境內(nèi)流通領(lǐng)域。這里不得不重視一個(gè)問題即商標(biāo)的地域性限制。根據(jù)國(guó)內(nèi)外共識(shí)，商標(biāo)權(quán)的地域性具有兩層含義：第一，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人只在注冊(cè)國(guó)內(nèi)享有商標(biāo)專用權(quán)；第二，各國(guó)商標(biāo)權(quán)相互獨(dú)立，其保護(hù)也相互獨(dú)立。這告訴我們，商標(biāo)權(quán)人所禁止的侵權(quán)行為必須發(fā)生在商標(biāo)注冊(cè)國(guó)內(nèi)。如果認(rèn)定出口行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，其侵權(quán)行為發(fā)生地是在國(guó)內(nèi)，但并未破壞國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的識(shí)別功能，受托方也無投放市場(chǎng)的目的，這明顯與前面的論述相悖；其侵權(quán)結(jié)果地（造成相關(guān)公眾誤認(rèn)）發(fā)生在國(guó)外，那么這就可能是國(guó)內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)效力邊界的延伸，與商標(biāo)地域性限制的原則產(chǎn)生沖突，事實(shí)上國(guó)內(nèi)商標(biāo)權(quán)人無權(quán)利用國(guó)內(nèi)的侵權(quán)救濟(jì)來干預(yù)國(guó)外商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品推廣和銷售等商業(yè)活動(dòng)。[ 參見劉仁婧：《從“PRETUL”案看定牌加工的商標(biāo)侵權(quán)判定》，載《中華商標(biāo)》2016年09期。]

所以，出口帶有商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品不一定會(huì)侵犯商標(biāo)專用權(quán)，如果行為人具有投入市場(chǎng)的主觀意圖，出口行為才是商標(biāo)侵權(quán)中的使用行為。但是出口加工活動(dòng)中，雙方基于承攬合同的關(guān)系，并不存在買賣關(guān)系，加工方的出口行為不以銷售為目的，不屬于商標(biāo)侵權(quán)中的使用行為，因此就不侵犯商標(biāo)權(quán)。

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（三）小結(jié)

從商標(biāo)侵權(quán)中的使用行為來分析出口加工貿(mào)易商標(biāo)侵權(quán)問題，出口加工方從事的貼牌加工和出口行為都不屬于商標(biāo)性使用，也不以將產(chǎn)品投入市場(chǎng)為目的。其行為僅是完成承攬合同中承攬方的義務(wù)，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。