商標法與著作權法和專利法鼓勵創作發明不同，其目的在于不僅保護權利人凝結在商品上的商譽，更保護消費者免于混淆。在出口加工貿易商標侵權問題中，不具有混淆可能性是判斷不侵權的重要理由之一。混淆的可能性是否為判斷某一行為構成商標侵權的實質要件，是出口加工行為是否構成商標侵權的分歧之一。

（一）混淆可能是否為商標侵權的構成要件

混淆可能性包括直接混淆和關聯性混淆，直接混淆是指不同經營者在商品或服務上使用商標的行為，使相關公眾誤認來源于同一經營者；關聯性混淆是使相關公眾誤認為不同經營者間存在隸屬、投資等商業聯系。[ 參見李鴻儒、成龍：《新商標法下對混淆可能性理論的理解與適用》，載《中華商標》2014年07期。]筆者認為，混淆可能應該作為商標侵權的構成要件。

第一，商標法立法的核心目的之一是保護消費者的利益，商標的核心價值是讓使消費者通過商標區分商品或服務的來源，因此，將“混淆可能”納入商標侵權的構成要件，符合“維護消費者權益”的價值取向。[ 參見鄧宏光：《<商標法>亟需解決的實體問題:從“符號保護”到“防止混淆”》，載《學術論壇》2007年第11期。] 第二，商標禁止權將商標專用權的范圍擴張至類似商品或服務和近似商標，[ 這里的商標專用權指：《中華人民共和國商標法》第56條“注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”] 近似和類似的模糊性導致商標禁止權的邊界是模糊的和擴張的，混淆可能性能夠明確和限制商標禁止權的邊界，為商標侵權認定提供了較為明確的標準。[ 參見王太平：《商標法·原理與案例》，北京大學出版社2015年版，第240頁。] 第三，將混淆可能性作為侵權認定的標準是與國際知識產權保護接軌的表現，美國《蘭哈姆法》32條（1）確認商標侵權的前提條件是引起混淆、訛誤或欺騙；德國《商標法》31條將“足以在交易中引起混淆”納入侵權認定；英國《商標法》10條（2）指出侵權時需要“存在引起公眾混淆的可能性，包括與該商標相聯系的可能性”。隨著現代知識產權制度的發展，許多國家對于侵權認定已趨向一致，都將混淆可能作為商標侵權的構成要件。當然，混淆理論認定商標侵權也有一定的局限性。混淆理論主要針對一般商標侵權情形，無法解決馳名商標侵權的困境。對于馳名商標的跨類保護，商標法上又采用了淡化理論，即只要使用行為導致馳名商標的弱化、丑化和退化，就足以構成侵權。[ 參見李雨峰：《重塑侵害商標權的認定標準》，載《現代法學》2010年11月第32卷第6期。]這就導致商標侵權認定中出現混淆標準和淡化標準并存的局面，但是瑕不掩瑜，在大多數情況下，混淆可能性依然是侵權認定的重要標準。

我國2014年公布的商標法第57條第2款的規定明確指出商標侵權的一個重要因素---“容易導致混淆”，這點毋庸置疑。[ 《中華人民共和國商標法》第57條第2款“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯注冊商標專用權”。]問題在于，在同類商品上使用相同的商標的情形下，判斷侵權是否需要考慮混淆可能性。對此，《TRIPS協定》16條第1款規定“在對相同貨物或服務使用相同標記的情況下，應推定存在混淆的可能性”，即在雙相同原則下，法律推定存在混淆可能性，既然是推定，就可以通過事實來推翻。目前，我國主要有兩種觀點。一些學者承認雙相同情形下混淆可能性是商標侵權的前提。他們認為，商標侵權行為的本質都是損害商標的識別功能，使消費者無法區分商品或者服務的來源，造成相關公眾的混淆。如果雙相同情形下未造成混淆，不影響商標的識別功能，就不構成侵權。還有一些學者認為《商標法》57條第1款并未將混淆可能作為商標侵權的判定要件，因此在雙相同情形下無需納入混淆可能性；“混淆可能”不是商標侵權的構成要件，而是在判定商標近似或者商品或服務類似時才需要考慮的一個因素。[ 參見張偉君、魏立舟、趙勇：《涉外定牌加工在商標法中的法律性質——兼論商標侵權構成的判定》，載《知識產權》2014年第2期。]對于推定混淆，他們認為是一種妥協，用來解決歐盟商標法和美國商標法關于商標侵權認定的矛盾。

筆者認為這種說法有失偏頗，歐盟法院在司法實踐中存在雙相同情形下不構成商標侵權的案例。比如“Opel汽車模型案”，法院認為Autec出售的汽車模型上帶有的與Opel商標相同的標識，不會使相關公眾對這些產品的來源產生誤認，造成直接混淆或關聯性混淆，可以得出以下結論：本案訴爭標識的使用不會造成相關公眾的混淆，也不會影響到Opel標識作為注冊在玩具上的商標的核心功能。[ 參見劉春林《涉外定牌加工行為的商標侵權問題研究》，2015年華東政法大學發表。]這表明歐盟法院也認為雙相同情形下混淆可能性是可推翻的，也間接承認了推定混淆，間接承認了雙相同情形下商標侵權判定也以混淆可能性為前提。

另外，在雙相同的情形下，無論是推定混淆或不需要混淆，都不能否認混淆存在的必然性，混淆可能性依然在侵權認定中占據核心地位。因此，筆者認為，混淆可能是判斷商標侵權的重要標準。

（二）出口加工不會造成國內相關公眾的混淆

如前所述，出口加工本質上屬于承攬合同。加工方按照合同約定，完成標識貼附，再將產品交給境外定作方，加工方的交付行為，獲得的不是相關產品的對價，而是加工費和材料費。國內加工企業僅僅在加工過程中將商標標識貼附在產品上，在交給委托方之前，加工產品并未投入國內銷售，也不會即將進入國內流通，不會引起國內相關公眾的混淆。

另外，損害后果是侵權行為成立的必然條件。出口加工貼附的標識使用的地區在境外，而國內商標權人使用商標的區域在境內，并不存在區域交叉，所處的競爭市場也不相同，不會造成對相關公眾對商品來源的誤認和混淆，也就不會損害到國內注冊商標的基本識別功能。委托方和國內注冊商標專用權人占據不同的市場，面向不同的受眾，不會造成相關公眾的誤認和混淆，給國內商標權人的商標專用權帶來損害也就無從說起。因為沒有損害后果，就不成立侵權行為。[ 參見倪紅霞、郭杰《經合法授權的涉外定牌加工不侵犯境內注冊商標專用權》，載《人民司法》2012年04期。]

當然，在前面我們已經論述過出口加工行為并非商標侵權中的使用行為，不構成商標侵權。在商標并不能發揮識別功能，產品不進入也不會即將進入市場，出口加工行為并非商標侵權中的商標使用的情形時，判斷在相同或類似的商品上使用相同或近似的商標是否容易導致混淆，并不具有實際意義。

結語 www.628tf.com

出口加工行為本身極具復雜性，法律規則也在不斷變化發展，同時隨著國內外形勢的變化和經濟政策的發展以及新問題、新因素的層出不窮，出口加工貿易形態下的商標侵權認定也會呈現出新的變化。比如，國外委托人在境外惡意搶注國內注冊人在國際上已有一定知名度的商標，然后委托我國境內企業進行貼牌生產；國內權利人主張權利的商標是惡意搶注曾經有業務來往的國外委托方在境外注冊的商標；貼牌加工的產品出口到委托方未注冊商標的第三國市場；委托方本身的商標使用許可不合法等。無論出口加工行為多么類型多樣、情況復雜，對于其侵權認定，都是應該立足于商標法的立法目的，從商標的基本原理出發，調和國外商標權人、國內商標專用權人、國內加工方三方的利益，合理地界定相應的侵權責任，實現商標權的基本功能。