“僵尸企業”（Zombie Company）最早是愛德華凱恩用來解釋20世紀80年代破產倒閉的美國儲蓄貸款協會。在20世紀80年代，美國航空業發展進程中，大量存在“僵尸企業”。金融危機爆發后，“僵尸企業”在美國各個行業隨處可見。于是，美國政府通過制定不良資產救助計劃（TARP）來解決這一問題。

    溫州州中小企業困境使我國開始關注“僵尸企業”這一問題。在經濟形勢糟糕的狀況下，許多勞動密集型企業經營不善，盡管依靠銀行放貸勉強可以支撐幾年，但最終仍然面臨倒閉，而聯合擔保、互相擔保的銀行貸款模式，使得中小企業的倒閉范圍進一步擴大。“國內學術界對“僵尸企業”已初步形成明確統一的概念釋義，即自身發展能力已喪失或者低下，市場競爭力較弱，依靠政府補貼、銀行放貸而生存的負債企業，其外在表現為長期虧損、自身扭虧無望但一直存在的企業，其實質為大量投入但效率低下、占用社會資源但不產生經濟效益的企業”[[[] 參見遲明輝,李慧.僵尸企業的清算與重整[EB/OL].[2016年5月28日]. ttp://www.yunqingsuan.com/news/detail/13135]]。

“僵尸企業”在我國的出現不是偶然的、一蹴而就的，是長期發展積累的產物，它存在于特定歷史條件下。簡而言之，其成因可謂錯綜復雜，是政府、銀行、企業各方出于自身利益考慮作用下的結果。   

2  為什么用破產制度處置僵尸企業

      “僵尸企業”的危害和影響是長遠性的、多方面的[[[] 熊兵.僵尸企業”治理的他國經驗[J].宏觀經濟與微觀運行，2016年，第3期。]]，如何處置“僵尸企業”成為亟待解決的問題。美國解決此類問題主要是通過破產制度和重整制度[[[] 彭小霞.論美國破產重整制度及其啟示[J].鹽城師范學院學報，2012年，第3期。]]；日本除重整制度外，還通過議和法等處置“僵尸企業”法[[[] 靳寶蘭，張舒英.淺析日本的公司更生法[J].中國法學，1997年，第1期。]]。大體而言，我國采用四種主要的方式來處置僵尸企業：并購重組；托管經營；扶持發展；破產退出。對于執行程序中執行不能的“僵尸企業”進行處置，為什么不采取并購重組、托管經營、持續發展這些政策性方法而要應用破產程序呢？同為實現債權的程序性保障法律制度，為什么不放任債權人選擇執行程序而要引導進入破產程序呢？

2.1  破產程序制度優于政策性處置方式

20世紀90年代國企改革的方式不外乎扶持發展、托管經營。扶持發展造成了如今一些大而不能倒的“僵尸企業”，而且政府對幫扶成本缺乏科學計算和相應的回收渠道[[[] 王大用.2700億特別國債解決了什么問題[J].改革，1998年，第6期。]]，造成幫扶風險過高。托管經營，很難找到具有較強資金投入能力和經營管理能力的托管方，難以扭轉經營不善瀕臨倒閉的困境。并購重組也弊端重重，容易在經營業務、組織機構、企業文化、管理流程等內部方面整合不到位。不可否認這樣的政策性處置方式在很大程度上可以解決維穩問題，但僅僅是治標不治本。過多的政策保護、傾斜不僅會加大政府財支出，還會在本質上導致社會資源的不合理配置，妨礙自由競爭機制，不利于公平正義的實現[[[] 陳琴.處置"僵尸企業"的微觀思考[J].新理財-政府理財，2015年，第12期]]。私法是追求程序正義的典范，惟有程序性才能普遍地增進私人自治[[[] 易軍.私人自治與私法品性[J].法學研究，2012年，第3期。]]。

同時，從經濟學角度審視，破產法規則更符合經濟學原理。“法律是一種藝術，破產法更是一種精巧的藝術，這種藝術運用得當，可以最大限度地減輕困境企業給利益相關人和社會帶來的成本，促進社會資源的合理再分配，提高社會效率”[[[] 李曙光，王佐發.中國破產法實施的法律經濟分析[J].中國政法大學學報，2007年1月，第25卷第1期。]]。在破產程序中，盡管清算、和解以及重整都構成對原來契約的改變，但這種構成公司的契約束的重新組合一方面降低了談判成本和道德風險，另一方面帶來了新的管理成本”[[[] 李曙光，王佐發.中國破產法實施的法律經濟分析[J].中國政法大學學報，2007年1月，第25卷第1期。]]。新的管理成本相對于由于囚徒困境導致大部分債權人債權不能實現而帶來的時間和資源的浪費與政策性措施的制定、實施所消耗的財政資源和社會資源是微不足道的。由此可見，破產法相比于政策性措施更符合經濟學原理。

2.2破產程序較強制執行程序更能體現債權平等

在處置僵尸企業、實現債權的程序性方法中，即便破產制度和個別強制執行制度所關注的社會問題可能存在種種差別，但其建立在同一個社會關懷之上，那就是有限資源的公平和有序分配。“需值得注意的是，如果我們以制度經濟學分析人的行為，會發現人都有破壞制度為自身牟利的天然沖動。[[[] 黃河.對”國家干預”的再認識及其意義[J].南京師大學報（社會科學版），2002年，第1期。]]”因此在債務人出現破產原因時，為了實現公平正義和社會關懷，基于破產程序所具有的獨特價值，個別強制執行制度應讓位于破產程序[[[] 韓長印.破產程序的財產分配規則與價值增值規則—兼與個別執行制度的功能對比[J].法商研究，2002年，第3期]]。

 通過國家公權力的干預來保證債權的實現是破產程序和執行程序共有特點[[[] 齊樹潔，陳洪杰.破產程序與執行程序的沖突及其協調[J].廈門大學學報（哲學社會科學版），2007年，第3期。]]。強制執行采取優先原則，以滿足個別債權的實現為目的，其在一定程度上固然符合程序公平的理念，并且于債務人未出現破產原因時其合理性也至為明顯。但在債務人不能清償全部債務的情勢下，強制執行程序的“先到先得”原則、參與分配原則造成的直接后果是債權人申請破產的可能和機會微乎其微，不僅使債的實體公平受到嚴重損害，而且危及了程序公平與實體公平之間的協調關系，進而使債權人公平受償的目標成為一句空話。不置可否，執行程序的優先原則之于程序公平固然有其獨立的價值，但“實體和程序通常被認為是密切相聯的，而且程序法的目的之一（但不是唯一的目的）是增強法院判決符合實體原則的可能性”[[[] [美]邁克爾.D.貝勒斯.法律的原則[M]. 中國大百科全書出版社，1996年版：第19頁。]]，使實體法上的公平理念最大限度地體現于程序法之中。因為“程序是為法律所預定的實體正義而服務的手段”反映了程序正義的一個重要方面，程序正義是否達成，應根據特定的程序在何種程度上為實體法內容的實現作出了貢獻來決定程序正義的功能和目的[[[] 參見谷口安平.程序的正義與訴訟[M]. 中國政法大學出版社，1996年版：第9頁。]]。由此推論，于債務人清償能力欠缺時，破產程序的債權平等原則較諸執行程序的優先原則更接近債權平等的目標，故破產程序較強制執行程序更能體現債權平等。

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3  執行與破產的銜接：執轉破制度

 經由上文論述，相比較于以政策性制度和個別強制執行制度處置“僵尸企業”，破產程序的應用更符合公平正義原則。那么，如何使處在執行程序中的“僵尸企業”轉入破產程序呢？民訴法司法解釋第513—516條的規定創制了有限職權主義模式下執轉破制度，是對從執行程序依法轉入破產程序做出了指導性的規范和釋義。該制度有著積極的促進意義，不僅可以有效化解執行難的問題、有效推動破產法的實施，還有利于法院依法正確審理企業破產案件，從而為市場經濟秩序提供司法保障。然而在司法實踐中，這項制度的設計并沒有達到預期的理想效果。究其原因，主要存在兩方面的問題：一是執轉破的啟動申請缺乏動因；二是現實制度的替代效應和阻卻效應抑制了執行當事人對執轉破制度的選擇。