1.1  有限制權主義立法模式

執行程序與破產程序的銜接歷來有當事人申請主義、法院職權主義和有限職權主義。而破產啟動程序依當事人自治或強制提起，分為當事人主義（私人意志）與職權主義（國家意志）。在比較法背景下，“法國困境企業司法重整與司法清算法第621-7條規定，法庭可以依職權或者檢察官的申請立案”[[[] 李帥.論執行案件中法院職權主義破產啟動程序的構建[J].法律適用，2015年，第11期。]]。日本公司更生法、和議法均規定，法院可以依職權開始破產程序。我國臺灣地區“破產法”第60 條規定：“在民事訴訟程序或者民事執行程序進行中，法院查悉債務人不能清償債務時，得依職權宣告債務人破產。[[[] 郭潔，郭云峰.論執行與破產的對接程序[J].人民司法，2015年，第11期。]]”

    據企業破產法>若干問題的規定（一）第四條[[[] 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（一）》第4條規定：“債務人賬面資產雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力：（一）因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因，無法清償債務；（二）法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產，無法清償債務務；（三）經人民法院強制執行，無法清償債務；（四）長期虧損且經營扭虧困難，無法清償債務；（五）導致債務人喪失清償能力的其他情形。”]]、最高人民法院1992年7月14日發布的民事訴訟法若干問題一件第276條[[[] 最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第276條規定：“執行中，具有企業法人資格的被執行人不能清償到期債務，根據債權人或者債務人申請，人民法院可以依法宣告被執行人破產。”]]、人民法院執行工作若干問題的規定第89條的規定[[[] 最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)涕89條規定：“被執行人為企業法人，其財產不足清償全部債務的，可告知當事人依法申請被執行人破產。”]]，可知我國破產程序的啟動采取的是當事人申請主義模式。然而，在最高人民法院2015頒布的民訴法司法解釋第513條規定[[[] 最高人民法院《民訴法司法解釋》第513條“在執行中，作為被執行人的企業法人符合企業破產法第二條第一款規定情形的，執行法院經申請執行人之一或者被執行人同意，應當裁定中止對該被執行人的執行，將執行案件相關材料移送被執行人住所地人民法院。”]]中，一方面確立了申請主義的破產啟動方式；另一方面又賦予執行法官以釋明權和建議權，使其破產程序的啟動方式不完全等同于《企業破產法》規定的當事人申請主義模式。對此，我們稱之為有限職權主義模式。

1.2  有限職權主義模式的合理性

 最高人民法院的相關統計數據顯示，2006年新企業破產法的頒布實施并未引發學者所預期的法院破產受案大幅增加的效應，案件總量反而由2006年的4253件下降至2012年的2100多件；2008 年金融危機爆發后，全國法院破產案件受理數量僅占注銷、吊銷企業數量的3‰～5‰。[[[] 王欣新.破產原因理論與實務研究[J].天津法學，2010年，第1期。]]由此可見，以完全的當事人申請主義模式進入破產程序的案件少之又少，新企業破產法在很大程度上根本得不到適用，而新民訴法司法解釋規定的有限制權主義模式在很大程度上可以解決這一問題。在執行不能的情況下，有限職權主義模式可以充分發揮司法的主觀能動性，從而有效避免訴訟效率的低下、減少債權救濟帶來的損失[[[] 郭潔.論強化法院對涉眾案件執行轉接破產程序的職權干預[J].法學，2016年，第2期。]]。

1.2.1   以執行當事人申請為前提符合破產法私法精神

破產法的價值理念為：一是公平保護債權人的一般利益；二是給予債務人以重新開始的機會；三是及時切斷債務膨脹，保障經濟秩序的良好運行”[[[] 李永軍.申破產法的私法精神[J].政法論壇，2002年，第3期。]]。這樣的制度價值體現了破產法主體平等、保護債權人利益和債權人自治的私法精神。破產程序的啟動以當事人自愿申請為前提，是執行當事人對其程序性利益的處分原則的體現，也是私法自治的表現，從而與破產法的私法精神相一致。

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1.2.2   有限職權介入破產程序的必要性

 一方面，有限職權介入符合債權公平主義。“為維持多數相互競合的債權人間公平清償起見，不能不特別考慮債權之實現方法，為此一需要而產生的制度，則為破產制度”。[[[] 陳榮宗.破產法[M].臺灣三民書局，1982年版：第1頁。]]由此可見，破產是多數債權的一種實現方式，“是對在眾多破產人財產的‘公共所有者’[[[] 韓長印.產程序的財產分配規則與價值增值規則—兼與個別執行制度的功能對比[J].法商研究，2002年，第3期。]]都對該公共財產主張權利時，為處置‘公共魚塘’（Common Pool）問題可能面臨的個人隨意釣魚矛盾做出的反應。對債權人來說，破產財產可看作是全體債權人的共同財產即公共魚塘，由于這一目標的實現可能時時受到個別債權人在公共魚塘中釣魚的威脅。”比如，在參與分配制度下，債權人的“狹隘自私”會加劇執行程序中的“公共魚塘”效應，發生類似“公地悲劇”的問題，即在“公共魚塘”中的“魚”（債務人的全部財產）難以滿足全部債權清償的情況下，仍然實行效率優先的立法政策，“這不僅妨害債權人行使請求權，也有悖社會文明和秩序，有必要制止債權人這種行使請求權的混亂狀態，使所有的債權人在平等的條件下有秩序地接受清償以及分擔不能受償的損失”[[[] 陳榮宗.民事程序法與訴訟標的法的理論[M].國立大學法律系出版，1988年版：第144頁。]]。

  另一方面，公權力的介入符合公法私法化與私法公法化的價值趨勢。據前述可知，在新民事訴訟法司法解釋出臺之前，我國破產啟動的方式為當事人主義，而這樣的當事人處分原則很容易引發市場失靈。鑒于我國破產法私法自治的弊端，需要恰當地引入公權力的干預。進一步而言，對被執行人來說，由于今天的企業已經擺脫了單純的私有領域而作為社會制度重要的一環，其經營要受到包括資本提供者在內的全社會的委托，破產程序的強制引入就顯得尤為重要。[[[] [日]金澤良熊.經濟法概論[M].甘肅人民出版社，1985年：第149頁。]]”因此，企業的設立、管理與退出市場的整個過程僅僅采用私法自治已經不能解決市場失靈導致的社會矛盾和沖突，此時公權力的適當介入就顯得尤為重要。因為它不僅符合公法私法化的價值趨勢，而且符合私法公法化的價值趨勢。

1  司法實踐中的困境

1.1執轉破的啟動缺乏動因

 所謂執轉破的申請缺乏動因，指的是執行程序向破產程序的轉換因債權人和債務人在很多情況下不愿提起破產而無法啟動，導致許多達到破產界限的企業仍舊在執行積案中存續，使得厘清“僵尸企業”退出市場的機制的目的難以實現。具體而言，主要存在以下幾方面的原因：

首先，申請執行人（債權人）不申請破產。“縱觀破產法的歷史，世界上第一部破產法《破產行為人懲治法案》及美國第一部破產法也僅允許債權人提出破產申請[[[] 參見韓長印，何歡.破產界限的立法功能問題—兼評<企業破產法>司法解釋<規定（一）>的實際功效[J].政治與法律，2013年，第2期。]]?？梢?，早期的破產法傾向于保護債權人利益[[[] 韓長印.破產理念的立法演變與破產程序的驅動機制[J].法律科學，2002年，第4期。]]。然而當今司法實踐中，因我國強制執行程序采用的是“先采取執行措施的債權人有優先受償權”的優先主義[[[] 韓長印.破產理念的立法演變與破產程序的驅動機制[J].法律科學，2002年，第4期。]]，從而導致債權人的債權一旦不能得到清償，往往通過強制執行程序解解決成為了他們首要的選擇[[[] 李帥.論執行案件中法院職權主義破產啟動程序的構建[J].法律適用，2015年，第11期。]]。此外，參與分配制度的設計和申請人承擔訴訟費用的規定，進一步促使當事人選擇強制執行程序。相比之下，執行資源的爆炸性發展，為法院對當事人進行補貼成為可能。1999年中央專門為法院執行工作發了一個11號文件，指明執行人員的編制要占到法院編制的15%，并要求對相應的經費和物資設備提供支持。[[[] “各級人民法院按照中央11號文件的要求，按在編干部15%的比例配備執行干部，現在的配備數額已達13%。”葛行軍.雜議解決執行難問題[M].法律出版社，2004年版：第97頁。]]

其次，被執行人出于以下原因不愿申請破產。第一，有權做出破產申請決定的被執行人是企業的股東（大）會，在企業本已不足清償全部債務的情況下提起破產申請會影響其股東利潤分配；且雖然根據公司法股東承擔有限責任，但股東因對公司債務擔保而往往承擔連帶責任。第二，公司的法人制度通過有限責任對股東進行保護從而誘發了投資者的冒險熱情，即便其經營已經舉步維艱，而在經濟市場環境下經營者追求利益最大化是符合市場規律的[[[] 佟鳳英.對構建社會信用經濟體系的若干思考[J].黑龍江社會科學，2011年，第12期。]]，他自然會放棄誠信，從而隱瞞企業頻臨破產的現狀繼續經營而不去申請破產[[[] See D.D.Prentice.Interests and Director’s Duties[M].10 Qxford J. Legal Stud，1990：265。]]。第三，破產財產審計過程中很可能暴露出不規范經營問題甚至違法犯罪行為，有關責任人可能被追責，鑒于此被執行人企業法人更不愿申請破產。

1.2現實制度的替代和阻卻

通過上述分析可知，被執行人對申請破產本就缺乏積極性，而破產法和公司法的一些規定更讓知悉公司實質狀況的高層管理人員望而卻步。在對企業信息資源的把握方面，董監高作為公司的高級管理人員對公司的經營狀況、財產范圍，負債數量再清楚不過。當企業出現破產原因時，由其提出破產申請使企業進入破產程序，最有利于實現企業的破產利益的最大化。然而，因提起申請并不是其法定義務，其也不會因此獲利反而可能承擔民事責任其也無意申請。根據破產法第73條規定，[[[] 《中華人民共和國企業破產法》第73條：“在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。有前款規定情形的，依照本法規定已接管債務人財產和營業事務的管理人應當向債務人移交財產和營業事務，本法規定的管理人的職權由債務人行使。”]]盡管法律有條件地給予管理層在破產期間的經營權，但并未明確何時法院可以終止破產管理人控制權并恢復債務人的經營權，此規定在一定程度上抑制了董監高申請破產的動力。依據破產法第125條規定，“企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業破產的，依法承擔民事責任。”并且根據《公司法》第一百四十六條第二項規定，[[[] 《中華人民共和國公司法（2013修正）》第一百四十六條：“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：（二）擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年；”]]自破產程序終止之日起三年內不得擔任任何企業的董事、監事或者高級管理人員。綜上，與董監高而言，企業破產不僅不會給自己帶來積極利益的增加，反而會帶來消極利益的增加甚至承擔民事責任，其當然不愿申請破產。

此外，債權人對參與分配制度的偏愛使得破產制度在很大程度上被參與分配制度替代。民訴法司法解釋第508至512條、最高院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第297條、《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第90條、96條對執行程序中的參與分配制度進行了規定。分析可知，我國建立參與分配制度，主要基于以下考慮：“（1）破產法的適用范圍極為有限，未包含各類社會主體，而參與分配制度通過平等執行的設計在很大程度上有利于解決不能適用破產法造成的清償不公的矛盾。（2）因觀念偏見、不當行政干預、法院內部機制阻礙等因素的制約，破產法往往也難以順利實施。為彌補這樣的法律困境，最高人民法院通過司法解釋建立了參與分配制度[[[] 王欣新.參與分配制度不應與破產法相沖突[J].人民法院報，2014年，4月。]]。然而由于《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第96條[[[] 最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第96條“被執行人為企業法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規定第90條至第95條的規定，對各債權人的債權按比例清償”]]的規定使得參與分配制度的適用主體與破產法的適用主體重疊，加之其制度規定上仍體現了先到先得原則，使得當事人更偏愛參與分配制度，從而阻卻了破產程序的應用。